5 StR 320/06

5 StR 320/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. März 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Mordes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2007 beschlos- sen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 20. Februar 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO a) in den Schuldsprüchen dahingehend geändert, dass die Angeklagten jeweils wegen Totschlags in Tat- einheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen verurteilt sind, b) in den Strafaussprüchen aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskam- mer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht Cottbus hat die beiden miteinander verheirateten An- geklagten jeweils wegen Mordes in Tateinheit mit Misshandlung von Schutz- befohlenen zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der An- geklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; sie sind im Üb- rigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts töteten die Angeklag- ten durch Unterlassen ihren gemeinsamen Sohn Dennis, der im Alter von sechs Jahren am 20. Dezember 2001 an Atrophie infolge einer über mehrere Monate andauernden hochgradigen Unterernährung verstarb. Dennis wurde als drittes von sieben gemeinsamen Kindern der Angeklagten und als siebtes von elf Kindern der Angeklagten A. B. am 4. Januar 1995 gebo- ren. Schon zu dieser Zeit stand die Familie unter Beobachtung des Jugend- amtes. Unzureichende hygienische Verhältnisse und die Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Versorgung führten im Mai 1995 zum Entzug des Sorge- rechts für Dennis und die anderen Kinder. Einen Monat später kam Dennis in ein Pflegeheim. Als er 18 Monate alt war, wog er knapp zehn Kilogramm und war gesund. Von Seiten des Heims wurde er als sehr lebhaftes, zuweilen auch aggressives Kind geschildert, welches oft etwas unruhig sei und eines geregelten Tagesablaufs bedürfe. Am 30. September 1996 kehrte er auf An- trag der Angeklagten in den elterlichen Haushalt zurück; zwei Monate später wurde der Sorgerechtsentzug aufgehoben. Bis Ende 2000 erfolgten Hausbe- suche des Jugend- und Sozialamtes, wobei es jedoch nicht um Dennis ging. Den Mitarbeitern der Ämter fiel auch in Bezug auf ihn nichts Ungewöhnliches auf. Bei Besuchen in der Wohnung der Angeklagten bemühten sich diese nicht etwa, Dennis zu verbergen. Die Erziehung von Dennis gestaltete sich allerdings für die Angeklagte A. B. , die sich um die Kinder und den Haushalt fast ausschließlich allein kümmerte, schwieriger als bei ihren ande- ren Kindern. Sie empfand Dennis’ Verhalten oft als „bockig“ und griff bei ihm auch zu körperlichen Strafen; so schlug sie ihn mit der flachen Hand auf das Gesäß oder warf ihn auf das Bett. Um ihn nachts am Verlassen des Bettes zu hindern, band sie ihm einen Bademantelgürtel um den Bauch, den sie an den Bettstreben befestigte. Zudem kam es vor, dass Dennis ohne Abendes- sen zu Bett gehen musste, wenn er sich nicht „fügen wollte“. Wenn dies in Gegenwart des Angeklagten F. B. geschah, brachte er Dennis, der nach den Angaben der Angeklagten sein „Liebling“ war, mehrfach „etwas zu essen ans Bett“, im Übrigen zog er es jedoch vor, nicht gegen die Erzie- hungsmethoden seiner dominanten Ehefrau zu opponieren. 2 - 4 - Dennis verlor spätestens „ab dem dritten bis vierten Lebensjahr rapide an Gewicht“, da er immer weniger Nahrung zu sich nahm. Wurde er zum Es- sen gerufen, blieb er zuweilen im Kinderzimmer; bei den grundsätzlich ge- meinsam im Familienkreis eingenommenen Mahlzeiten verzehrte er sehr wenig, da er kein Verlangen nach Nahrung mehr verspürte. Seine Eltern be- merkten, dass er immer weniger aß und immer dünner wurde, schließlich nur noch „Haut und Knochen“ war. In den Monaten vor seinem Tode nähte die Angeklagte A. B. zweimal seine Hose um etwa zehn bis 15 Zenti- meter enger, der Angeklagte F. B. besorgte für Dennis immer kleinere Kleidung beim Sozialamt. Er schlug mehrmals vor, wegen des Zustands von Dennis einen Arzt aufzusuchen. Die Angeklagte A. B. beschwich- tigte ihren Ehemann jeweils, indem sie ihm wider besseres Wissen mitteilte, mit Dennis sei „alles in Ordnung“. Danach drängte der Angeklagte, der von März 2001 bis März 2002 durchgehend im Rahmen einer Arbeitsbeschaf- fungsmaßnahme tätig war, auch nicht weiter auf einen Arztbesuch. In den letzten drei Monaten vor seinem Tode war Dennis schließlich so schwach, dass er kaum noch laufen konnte und – z. B. beim Spielen – mit dem Rücken angelehnt sitzen musste. Die Angeklagten erkannten den lebensbedrohli- chen Gesundheitszustand, sie ließen Dennis dennoch keine Hilfe zuteil wer- den, womit sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. 3 Im Laufe des 20. Dezember 2001 brach Dennis infolge der sich über Monate entwickelten Auszehrung zusammen. Die Angeklagte A. B. , die sich als einzige mit ihm in der Wohnung befand, legte ihn in sein Bett und brachte ihm Tee, Dennis zeigte aber keine Reaktion. Den später von ihr festgestellten Tod von Dennis verheimlichte sie den anderen Familienmit- gliedern, auch dem Angeklagten F. B. . Sie lagerte Dennis Leiche zu- nächst für ein bis zwei Tage im Bettkasten und schließlich in einer ungenutz- ten Tiefkühltruhe in der Küche. Um das Verschwinden von Dennis zu erklä- ren, gab sie – auch gegenüber dem Mitangeklagten – an, Dennis befinde sich aufgrund einer Diabeteserkrankung in einem Berliner Krankenhaus. Dies erklärten die Angeklagten schließlich auch gegenüber der Schulbehörde und 4 - 5 - dem Sozialamt, die sich zuweilen nach Dennis erkundigten, denn dieser war bereits seit 2001 schulpflichtig, jedoch nie in der Schule oder zu einer schul- ärztlichen Voruntersuchung erschienen. Da zunächst niemand Verdacht schöpfte, blieb der Tod von Dennis über zweieinhalb Jahre unbemerkt. 2. Soweit sich die Revisionen gegen die Annahme des Schwurgerichts wenden, Dennis sei aufgrund einer Atrophie verstorben und die Angeklagten hätten die gebotene Hilfe mit Tötungsvorsatz unterlassen, sind sie unbe- gründet. 5 a) Die Feststellungen der sachverständig beratenen Strafkammer zur Todesursache sind ohne durchgreifenden Rechtsfehler getroffen worden. So ist der Tod von Dennis infolge einer Atrophie aufgrund einer über mehrere Monate andauernden Unterernährung unter Ausschluss anderer denkbarer Todesursachen nachvollziehbar belegt. Auch lässt sich den Urteilsausfüh- rungen noch hinreichend sicher entnehmen, dass Dennis bei entsprechender intensivmedizinischer Hilfe kurz vor seinem Tode hätte gerettet werden kön- nen. 6 b) Auch die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes hält revisionsge- richtlicher Überprüfung stand. 7 aa) Die vom Landgericht zur Begründung des Tötungsvorsatzes her- angezogenen Tatsachen beruhen auf einer tragfähigen Beweiswürdigung, wenn sich diese auch im Wesentlichen in der Wiedergabe der verschiede- nen, teilweise in sich und zueinander widersprüchlichen Angaben der Ange- klagten erschöpft. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich noch entnehmen, dass das Tatgericht sich insoweit auf die für glaubhaft be- fundenen Angaben des Angeklagten F. B. gestützt und so die teilwei- se abweichende Einlassung der Angeklagten A. B. widerlegt hat. 8 - 6 - bb) So hat die Strafkammer ihre Überzeugung, dass die Angeklagten den Tod von Dennis billigend in Kauf genommen und nicht mehr auf eine von allein einsetzende Besserung vertraut haben, aus dem sich verschlechtern- den Zustand und der hieraus resultierenden, auch ihnen erkennbaren Ge- fährdung des Jungen gewonnen. Dieser Schluss auf die geistige Vorweg- nahme und Billigung seines möglichen Todes war – auch unter Berücksichti- gung, dass die Billigung der Tötung des eigenen Kindes naturgemäß die Überschreitung höchster Hemmschwellen voraussetzt (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) – jedenfalls aufgrund der Kenntnis der Angeklagten davon, dass Dennis nur noch „Haut und Knochen war“ sowie kaum mehr aus eigener Kraft laufen und ohne Stütze sitzen konnte, und weil deswegen die Hinzuziehung eines Arztes zwischen ihnen diskutiert wurde, möglich und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Damit ist beding- ter Tötungsvorsatz zumindest für die letzte Phase des Gesamtverhaltens der Angeklagten noch ausreichend belegt. 9 10 Das vom Tötungsvorsatz getragene Unterlassen von Hilfsmaßnahmen war auch kausal für den Tod von Dennis. Dieser hätte kurz vor seinem Tode noch gerettet werden können. Es versteht sich zudem von selbst, dass bei pflichtgemäßem Handeln zu dem Zeitpunkt, als die Angeklagten die tödliche Gefährdung ihres Kindes erkannten, dessen Leben verlängert worden wäre. 3. Die Annahme des Mordmerkmals der grausamen Begehungsweise hat hingegen keinen Bestand. 11 Das Mordmerkmal „grausam“ wird durch eine gefühllose und unbarm- herzige Gesinnung des Täters und die Billigung von Tatumständen gekenn- zeichnet, welche es bedingen, dass dem Opfer durch die Tötungshandlung besondere Schmerzen oder Qualen zugefügt werden (vgl. BGHSt 3, 180, 181; BGH NJW 1986, 265, 266). Hierzu hat das Schwurgericht bezogen auf die dafür maßgebliche Phase des vom Tötungsvorsatz getragenen Unterlas- sens keine tragfähigen Feststellungen getroffen. 12 - 7 - a) Es hat zwar im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass Verhun- gern regelmäßig besonders starke körperliche und seelische Schmerzen verursacht (vgl. BGH MDR bei Dallinger 1974, 14; BGH, Beschluss vom 31. März 2004 – 5 StR 351/03; Senatsbeschluss nach § 349 Abs. 2 StPO vom 10. Oktober 2006 – 5 StR 212/06 [Fall Jessica, Presseerklärung des BGH Nr. 139/2006]). Ausgehend hiervon, hat es die Tötung von Dennis als „grausam“ gewürdigt, denn er habe immer wieder nach Nahrung verlangt und sie nicht erhalten. Solches wird von der Gesamtheit der im Urteil getroffenen gesicherten Feststellungen nicht getragen. 13 Danach lag die vom Tötungsvorsatz getragene Tathandlung im Unter- lassen geeigneter Hilfsmaßnahmen, nicht in der Verweigerung von Nahrung. Letzteres ist nicht belegt. Die geschilderten Vorfälle, bei denen Dennis ohne Abendessen bleiben musste, hat das Landgericht nicht zeitlich oder men- genmäßig eingeordnet, nach dem Gesamtzusammenhang ist nur auf gele- gentliche Maßnahmen zu schließen; eine relevante Ursache für den Tod von Dennis kann hierin nicht gesehen werden. Auch den ohne weitere Würdigung nebeneinander gestellten Einlassungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Angeklagten Dennis von ihm verlangte Nahrung verweigert hätten. Vielmehr legt das Schwurgericht seiner Überzeugung vom Tatgeschehen zugrunde, dass Dennis die zur Verfügung stehende Nahrung nicht in ausreichendem Umfang verzehrt hat, wie die Schilderungen der gemeinsamen Mahlzeiten und einer Kaffeerunde im Beisein der Mutter des Angeklagten F. B. belegen. 14 Darüber hinaus ist zu besorgen, das Schwurgericht habe für die Wür- digung der Tötung als „grausam“ zusätzlich auf ein Durstleiden von Dennis abgestellt. Auch unter Berücksichtigung der nahezu unkommentiert einge- rückten Obduktionsergebnisse ist nicht belegt, dass Dennis unter mangeln- der Flüssigkeitsversorgung litt. Insoweit entbehren bereits die Feststellungen, Dennis habe unter Durstgefühlen gelitten und der Angeklagte F. B. 15 - 8 - habe dies wahrgenommen bzw. die Angeklagten hätten ihn nicht ausrei- chend mit „Trinken“ versorgt, einer tragfähigen Grundlage. Jedenfalls aber ist nicht belegt, dass Dennis zu dem Zeitpunkt, als die Angeklagten mit Tötungsvorsatz handelten, unter Hunger litt. Denn er starb nach den Feststellungen nicht an den Folgen akuten Verhungerns, vielmehr hatte sich sein unterernährter, letztlich zum Tode führender Zustand während eines längeren – mindestens dreijährigen – Zeitraumes langsam entwickelt. In diesem Zusammenhang hat sich das Schwurgericht den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen R. angeschlossen, wo- nach Kinder mit chronischer Mangelernährung kein Verlangen nach Essen und Trinken mehr verspüren und dieser Zustand bei Dennis bereits seit Früh- jahr/Sommer 2000 vorlag. Ab wann die Angeklagten den Tod von Dennis geistig vorwegnahmen und sich damit abfanden, letztlich also mit bedingten Tötungsvorsatz handelten, ist ebenso wie die Tatsachengrundlage, auf der dieser Schluss (vgl. oben 2 b, bb) beruht, nicht zeitlich eingeordnet worden. Die für den Tötungsvorsatz relevanten Anknüpfungspunkte lagen aber er- sichtlich nicht schon im Frühjahr/Sommer 2000 vor. Ab diesem Zeitpunkt schließt die Strafkammer bei Dennis Hungergefühle aus. Zur Erfüllung des Merkmals „grausam“ ist aber erforderlich, dass das Opfer die besonderen Schmerzen oder Qualen während des tatbestandsmäßigen Geschehens – Handeln mit Tötungsvorsatz – erlitten hat (BGH NJW 1986, 265, 266). Auch wenn das Erreichen des Zustands, in dem Dennis keinen Hunger mehr verspürte, quälend gewesen sein mag, ist jedenfalls für diesen früheren Zeit- raum kein Tötungsvorsatz nachweisbar. 16 b) Zudem ist die innere Tatseite zur Verwirklichung des Mordmerkmals „grausam“ nicht tragfähig belegt. Zwar hat das Landgericht ausgeführt, dass die Angeklagten die Schmerzen körperlicher und seelischer Art von Dennis erkannt und ihn dennoch ohne jegliches Mitgefühl, herzlos und bis zuletzt unbarmherzig seinen Qualen überlassen hätten. Dies schließt es im Wesent- lichen allein aus der Tathandlung, nämlich dem Unterlassen von Hilfeleistun- 17 - 9 - gen trotz Kenntnis der fortschreitenden Auszehrung des Jungen, ohne auf die besonderen Umstände im Tatbild und der Täterpersönlichkeiten einzuge- hen: Dennis äußerte kein Hungergefühl, die Angeklagten waren mit einer kindgerechten Haushaltsführung und der Erziehung der Kinder offensichtlich nicht nur in Bezug auf Dennis heillos überfordert, sie leiden beide unter psy- chischen Beeinträchtigungen. Hierzu ist trotz der rechtsfehlerfreien Annahme noch nicht erheblich verminderter Schuldfähigkeit aufgrund sachverständiger Beratung festgestellt worden, dass die Angeklagte A. B. eine Bor- derline-Persönlichkeitsstörung sowie angstvolle und depressive Zustände hat und der Angeklagte F. B. mit einem Intelligenzquotienten von 55 an einer Intelligenzminderung vom Grade einer Debilität leidet, weswegen seine Fähigkeit zu problemlösendem Denken und Erkennen von Ursache- Wirkungszusammenhängen sehr eingeschränkt ist. Deshalb hätte es der eingehenden Erörterung bedurft, ob den Angeklagten aufgrund ihrer Persön- lichkeitsstruktur das mögliche Leiden des immer stärker abmagernden Den- nis angesichts des Fehlens zuverlässiger Beweisanzeichen für Schmerzen oder seelische Qualen tatsächlich bewusst war und ihr Unterlassen von Ab- hilfe nicht auf einer von Gedanken- und Hilflosigkeit geprägten, durch Passi- vität gekennzeichneten Lebensführung beruhte, sondern tatsächlich darüber hinausgehend einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung entsprang, wo- für insgesamt keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Die unzulängli- che Berücksichtigung der persönlichkeitsbedingten Besonderheiten der An- geklagten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1972 – 5 StR 193/72; BGH NStZ 1982, 379) weckt die Besorgnis, das Schwurgericht habe es zum Nachweis der Grausamkeit für genügend erachtet, dass sich die Angeklagten der harten Auswirkungen ihrer Tat – des Todes des Kindes – bewusst waren. 4. Der Schuldspruch wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen hat Bestand. Insoweit belegen die Feststellungen in noch ausreichendem Maße jedenfalls eine böswillige Vernachlässigung der Fürsorgepflicht der Ange- klagten für Dennis und die dadurch herbeigeführte Schädigung von dessen Gesundheit, die sich über die drei Jahre des Verfalls des Kindes erstreckte 18 - 10 - und schließlich zu dessen – erst in der Endphase billigend in Kauf genom- menem – Tod führte (§ 225 Abs. 1 Nr. 1 dritte Var., Abs. 3 Nr. 1 erste Alt. StGB). 5. Der Senat schließt angesichts des Zeitablaufs und der besonderen Tatentwicklung aus, dass das Landgericht das Mordmerkmal der Grausam- keit oder sonstige Mordmerkmale tragende Feststellungen noch treffen könn- te. Er ändert deshalb den Schuldspruch von Mord auf Totschlag, wovon schon die Anklage ausging. 19 Aufgrund des geänderten Schuldspruchs bedarf die Bemessung der Strafen erneuter schwurgerichtlicher Prüfung auf der Grundlage der bisheri- gen rechtsfehlerfreien Feststellungen. Das neue Tatgericht darf hierzu nur solche ergänzenden Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht wider- sprechen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Schwurgericht ohne Wertungsfehler eine Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB abgelehnt hat, hier ablehnen musste. Gleich- wohl wird die Annahme eines besonders schweren Falls des Totschlags im Sinne von § 212 Abs. 2 StGB angesichts der Gesamtheit der Feststellungen 20 - 11 - nicht in Betracht kommen. Der Senat hat die Ahndung mit – gegebenenfalls zu staffelnden – zeitigen Freiheitsstrafen im oberen Bereich des Strafrah- mens einem neuen Tatgericht zu überlassen. Basdorf Häger Gerhardt Schaal Jäger