BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 160/06 vom 26. April 2007 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, §§ 3, 10, 11 a) Forderungen des Schuldners, die bereits entstanden sind, müssen in die Be- rechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf- genommen werden. b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Unterneh- men fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, kann nur das um die Ausgaben bereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters eingestellt werden. c) Kommt neben mehreren Zuschlagstatbeständen auch ein Abschlagstatbestand in Betracht, darf das Insolvenzgericht die Summe der Zuschläge nicht pauschal um den Abschlag kürzen, wenn der für den Abschlag in Betracht kommende Umstand nicht sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06 - LG Karlsruhe AG Pforzheim - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann am 26. April 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 4. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu- rückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 4.385,89 € festgesetzt. Gründe: I. Der weitere Beteiligte zu 1 (fortan: Beteiligter), der zuvor beauftragt wor- den war, als Sachverständiger ein Gutachten zum Vorliegen eines Eröffnungs- grundes zu erstatten, wurde am 1. Dezember 2005 zum vorläufigen Insolvenz- verwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen des Schuldners be- stellt, der auf Grund eines Lohnfuhrvertrages als Subunternehmer mit 18 Ar- 1 - 3 - beitnehmern einen Paketzustelldienst betrieb. Während des Eröffnungsverfah- rens wurde das Unternehmen fortgeführt. Am 16. Dezember 2005 hob das In- solvenzgericht die angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem die an- tragstellende Gläubigerin den Eröffnungsantrag für erledigt erklärt hatte. Dies wurde dem Beteiligten noch am selben Tage mitgeteilt. Dieser hat daraufhin beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vor- läufiger Insolvenzverwalter (einschließlich Auslagenersatz und Umsatzsteuer) auf 11.142,59 € festzusetzen. Dabei hat er den Wert des von ihm verwalteten Vermögens mit 85.162,13 € angesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus den für November 2005 vereinnahmten Fuhrlöhnen des Schuldners in Höhe von 56.774,75 € und der auf 28.387,38 € geschätzten Vergütung für bis zum 16. Dezember 2005 erbrachte Transportleistungen. Neben der Regelvergütung von 25 v.H. hat der Beteiligte Zuschläge von 10 v.H. für seine Tätigkeit als Sachverständiger, 10 v.H. für die Betriebsfortführung und 5 v.H. für die weitge- hend abschlussreife Vorbereitung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung geltend gemacht. Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Vergütung auf 6.765,70 € incl. Auslagenersatz und Umsatzsteuer ermäßigt. Dagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. 2 II. Das statthafte (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 567 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 3 - 4 - 1. Das Landgericht hat als Berechnungsgrundlage der Vergütung des Beteiligten lediglich der Betrag von 56.774,75 € zugrunde gelegt. Die von dem Beteiligten außerdem in Ansatz gebrachten, auf die Hälfte der Einkünfte des Vormonats geschätzten Einnahmen für Transportleistungen bis zum 16. Dezember 2005 hat es nicht berücksichtigt, weil diese bis zur Beendigung des Amtes des Beteiligten noch nicht ausbezahlt und noch nicht einmal fällig gewesen seien. Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet. 4 a) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insol- venzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert des Vermögens, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu be- rücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem gesicherten und verwal- teten oder sonst für die (künftige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners gegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht ersichtlich sind. Ob der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezo- gen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich auch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des Vermögens und somit der "Istmasse" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). 5 b) Ob die Forderungen fällig sein müssen, um in die Berechnungsgrund- lage aufgenommen werden zu können, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden. 6 - 5 - aa) Im vorliegenden Fall ist zu dieser Frage Stellung zu nehmen.7 Für den Lohnfuhrvertrag kennzeichnend ist, dass ein "bemanntes" Fahr- zeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verfügung gestellt wird. Er wird im Allgemeinen als gemischter Vertrag mit Elementen von Miete und Dienstverschaffung eingeordnet (MünchKomm- HGB/Dubischar, § 425 a.F. Rn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Gass, HGB § 407 Rn. 57). Ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Transporterfolg herbeizuführen, wird er dadurch jedoch zum Frachtführer (Koller, Transportrecht 4. Aufl. § 407 HGB Rn. 18). Die Fracht ist - sofern nichts Besonderes vereinbart ist - bei Ablie- ferung des Gutes zu zahlen (§ 420 Abs. 1 Satz 1 HGB). 8 Nach dem vorliegenden Lohnfuhrvertrag war der als "Transportunter- nehmer" bezeichnete Schuldner verpflichtet, Pakete von Kunden abzuholen und zu dem jeweiligen Depot zu befördern sowie sie von dort zu den Empfängern zu verbringen (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1). Er hatte die Abholung und Ausliefe- rung der Pakete "sicherzustellen" (§ 1 Abs. 2). Die Vergütung des Schuldners war ausweislich der Anlage 3 zum Lohnfuhrvertrag grundsätzlich mit einem "Paketsatz" vereinbart. Die Geltung der Vertragsbedingungen für den Güter- kraftverkehrs- und Logistikunternehmer war (mit gewissen Ausnahmen) abge- sprochen. Der Lohnfuhrvertrag war deshalb als Frachtvertrag im Sinne von § 407 HGB einzuordnen. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den Lohnfuhr- vertrag dahin ausgelegt, die Vergütung "für Dezember 2005" sei bei Beendi- gung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht, auch nicht zur Hälfte, fäl- lig gewesen. An diese tatrichterliche Auslegung, die von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt wird, ist der Senat gebunden. 9 - 6 - bb) Der Senat hat für die Vergütung eines endgültigen Insolvenzverwal- ters ausgesprochen, in dessen Einnahmen-/Ausgabenrechnung nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV seien sämtliche die Masse belastenden Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden seien. Auch Ge- schäftsvorfälle, die noch nicht zu einer Fakturierung geführt hätten, müssten erfasst werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b., Rn. 15). Dies muss dann entsprechend auch für Forderungen des Schuldners gelten. Jedenfalls solche Forderungen, die bereits entstanden sind, müssen in die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden. Zu Grunde zu legen ist der - gegebenenfalls zu schätzende - Verkehrswert der Forderungen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 558; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 7; Graeber, Vergütung in In- solvenzverfahren von A-Z 2005 Rn. 187). Dafür gibt der voraussichtliche Reali- sierungswert einen Anhaltspunkt (vgl. LG Heilbronn ZIP 2002, 719; FK-InsO/ Lorenz, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 14) 10 c) Im vorliegenden Fall sind die Vergütungsansprüche für die von dem Schuldner bis zum 16. Dezember 2005 durchgeführten Transporte mit der je- weiligen Erbringung der Leistung jedenfalls entstanden. Sie zählen damit zu dem Vermögen des Schuldners und sind grundsätzlich bei der Berechnungs- grundlage der Vergütung des Beteiligten zu berücksichtigen. 11 d) Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Rechtsbeschwerde inso- weit Erfolg haben muss. Wenn der Beteiligte als endgültiger Insolvenzverwalter tätig geworden wäre, müssten die Einnahmen aus der Fortführung des Schuld- ner-Unternehmens in eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung eingestellt werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.). Nur der um die Be- triebsausgaben bereinigte Saldo gäbe die Berechnungsgrundlage für die Ver- 12 - 7 - waltervergütung ab (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Es ist zwar nicht festgestellt und nicht einmal vorgetragen, dass der Schuldner auch Be- triebsausgaben gehabt hat. Indes liegt es auf der Hand, dass es solche gege- ben haben muss, weil er die Transportfahrzeuge vorzuhalten und seine Ange- stellten zu entlohnen hatte. Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Un- ternehmen fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungs- vorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, ist die analoge An- wendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV umstritten (ablehnend Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 1 InsVV Rn. 7; befürwortend demge- genüber MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, § 11 InsVV Rn. 15; Graeber, aaO Rn. 449; ähnlich Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverrfahren 2. Aufl. Rn. 449). Sie ist indes gerechtfertigt. Da sich die Tätigkeit des das Unternehmen fortführenden "starken" vorläufigen Insolvenz- verwalters mit Verfügungsbefugnis nicht von derjenigen eines endgültigen In- solvenzverwalters unterscheidet, kann auch für ihn nur das bereinigte Betriebs- ergebnis in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden. Für den "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann nichts anderes gelten, weil er vergütungsrechtlich nicht besser gestellt sein kann als der "star- ke". 13 2. Das Beschwerdegericht hat zwar im Ausgangspunkt, dem Antrag des Beteiligten folgend, unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zuschläge einen Vergütungssatz von 50 v.H. zugrunde gelegt, diesen jedoch wegen der kurzen Dauer des Eröffnungsverfahrens pauschal um ein Drittel gekürzt. Auch dies ist methodisch unzutreffend. 14 - 8 - a) Die Beurteilung, ob und in welcher Höhe Zu- oder Abschläge auf den Regelsatz der Vergütung vorzunehmen sind, obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Das Rechtsbeschwerdegericht kann jedoch nachprüfen, ob der Tat- richter hierbei zutreffende Beurteilungsmaßstäbe angewandt hat (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NZI 2002, 509, 510; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40, 41). 15 b) Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann in der Weise berechnet werden, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern oder erschweren, unmittelbar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maß- geblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519 f). Das Insolvenzgericht darf für jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zunächst isoliert fest- stellen, ob er eine Erhöhung oder Ermäßigung des Regelsatzes rechtfertigt. Es muss dies jedoch nicht, sondern darf auch sogleich eine Gesamtbetrachtung vornehmen, bei welcher freilich die Umstände, die in das Endergebnis einflie- ßen, in einer für die Beteiligten nachvollziehbaren Weise darzulegen sind (Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465). Eine Gesamtbetrachtung, wie das Be- schwerdegericht sie vorgenommen hat, wonach verschiedene Erschwerungs- tatbestände sich zu mehreren Zuschlägen addieren und der so gewonnene Vergütungssatz hernach wegen eines einzigen erleichternden Umstandes ins- gesamt gekürzt wird, ist jedoch allenfalls dann statthaft, wenn der als Abschlag in Betracht kommende Umstand sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall. 16 - 9 - aa) Hinsichtlich des Zuschlags für die Vorbereitung der Insolvenzgeldvor- finanzierung ist die Dauer des Eröffnungsverfahrens unerheblich. 17 bb) Dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann zwar ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden, wenn in der Eröffnungs- phase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist und sich dadurch für die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben ha- ben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, NZI 2006, 401 f; v. 16. November 2006 - IX ZB 302/05, NZI 2007, 168, 169). Die Dauer des Eröff- nungsverfahrens - und damit der Betriebsfortführung - beeinflusst jedoch unmit- telbar die Höhe des Zuschlags. Die Betriebsfortführung über eine längere Zeit rechtfertigt einen höheren Zuschlag als die Fortführung von lediglich kurzer Dauer. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beteiligte habe die Dauer der Betriebsfortführung bei der Bemessung des Zuschlags mit lediglich 10 v.H. be- reits berücksichtigt gehabt. Ob das Beschwerdegericht diese Möglichkeit be- dacht hat, lässt der angefochtene Beschluss nicht erkennen. 18 3. Andererseits ist die Tätigkeit als Sachverständiger überhaupt kein zu- schlagsrelevanter Umstand. Insofern erhält der vorläufige Insolvenzverwalter gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsge- setz (§ 11 Abs. 2 InsVV). 19 - 10 - III. Da der Vergütungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist die Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009 m.w.N.) und die Sache zurückzuverweisen. 20 Die Zurückverweisung gibt dem Beteiligten Gelegenheit, seinen Antrag entsprechend den Ausführungen des Senats anzupassen. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht das Verschlechterungsverbot zu be- achten haben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124). 21 Ganter Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG Pforzheim, Entscheidung vom 14.03.2006 - 1 IN 188/05 - LG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.08.2006 - 11 T 177/06 -

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