XI ZR 338/05

Zurück BGH 22. Mai 2007 XI ZR 338/05 AGBG §§ 3, 9; BGB §§ 242, 780; RBerG Art. 1 § 1 Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung formfreimöglich Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Bei verständiger Würdigung sämtlicher Umstände des Vertragsschlusses liegt deshalb auf der Hand, dass die Klägerin genau wusste, was sie unterschrieb: den Erwerb einer Immobilie auf eigenes Risiko. Dass der BGH dem Haftungsausschluss trotzdem die Wirksamkeit wegen eines Belehrungsdefizits abspricht, ist kritikwürdig, war aber vorhersehbar. In seiner Entscheidung setzt sich nämlich ein auch in anderen Rechtsgebieten wie dem Verbraucherschutzrecht und dem Familienrecht6 zu beobachtender, sehr bedenklicher Trend hin zum objektiv determinierten Schutz vermeintlich Benachteiligter fort. Dabei übersieht das Gericht, dass die Umsetzung der notariellen Belehrungs- und Hinweispflicht stets an den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere an der subjektiven Verständnisfähigkeit der Beteiligten orientiert sein muss, soll sie ihre volle Wirksamkeit entfalten und nicht zu einer reinen Formalität verkommen. Um den Anforderungen des BGH zu genügen, kann es sich nichtsdestotrotz künftig empfehlen, im Anschluss an die Freizeichnungsklausel gesondert auf deren Folgen hinzuweisen. Dabei kann beispielsweise wie folgt formuliert werden: Die Vertragsteile sind vom Notar eingehend über die Rechtsfolgen des Haftungsausschlusses belehrt worden. Dem Erwerber ist bewusst, dass er bei auftretenden Mängeln keine Ansprüche gegen den Veräußerer hat und diese grundsätzlich auf eigene Kosten beseitigen muss. 3. Die Beurkundungspflichtigkeit der Baubeschreibung Die Bauverpflichtung kann und wird im Regelfall nach dem Willen der Parteien entscheidender Bestandteil eines Bauträgervertrages sein.7 Ist dem so, muss die Baubeschreibung gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB , soweit nicht auf sie verwiesen werden kann, wie die übrigen vertraglichen Vereinbarungen notariell beurkundet werden. Dies gilt nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH unabhängig davon, ob die Bauleistungen bei Vertragsschluss bereits vollständig erbracht waren.8 In der Folge musste bereits bisher auch in Fällen, in denen ein Bauträger einzelne Wohnungen einer Wohnanlage erst lange Zeit nach deren vollständiger Fertigstellung veräußern konnte (sog. „Nachzüglerfälle“9), auf die Baubeschreibung Bezug genommen bzw. diese mit beurkundet werden. Unter diesem Aspekt sind die Zweifel des BGH an der Formwirksamkeit des in der vorstehend abgedruckten Entscheidung zu beurteilenden Vertrages sicherlich nicht überraschend.10 Das Urteil darf jedoch nicht zu dem falschen Schluss verleiten, dass künftig bei der Veräußerung einer ganz oder teilweise in Eigenleistung erstellten Immobilie stets eine Baubeschreibung zu erstellen ist. Zum einen würde dies gerade private Hausverkäufer wegen des mit der Anfertigung der Beschreibung verbundenen Aufwands in der Regel überfordern. Zum anderen würde eine pauschale Anknüpfung an das Vorliegen von Eigenleistungen verkennen, dass nach § 311 b 204 MittBayNot 3/2008Bürgerliches Recht Abs. 1 Satz 1 BGB nur die für die Willensbildung der Parteien tatsächlich maßgeblichen Umstände in die Beurkundung einfließen müssen.11 Bezogen auf die Beurkundungspflicht einer Baubeschreibung beschränkt sich die Entscheidung des BGH deshalb allein darauf, festzustellen, dass es für die Frage der Maßgeblichkeit nicht darauf ankommen kann, wer die Beschreibung angefertigt und welche Form diese im Einzelfall gefunden hat. Kurz gesagt: Existiert eine wie auch immer geartete „Baubeschreibung“ und ist diese in die Willensbildung eingeflossen, muss sie auch beurkundet werden. Ausschlaggebend für das Urteil des BGH war daher im vorliegenden Fall allein die Tatsache, dass die von den Beklagten eingeschaltete Maklerin über das veräußerte Anwesen ein Kurzexposé verfasst hatte, welches die von den Veräußerern bereits erbrachten Leistungen im Einzelnen zusammenfasste und dass dieses Exposé den Erwerbern vor Vertragsschluss vorlag. Nur deshalb konnten diese aus der Sicht eines objektiven Empfängers ausnahmsweise auf den Willen zur Übernahme einer Herstellungspflicht schließen. Es bleibt damit auch künftig grundsätzlich möglich, ein Grundstück mit ganz oder teilweise in Eigenleistung erstellter Immobilie zu veräußern „wie es liegt und steht“. 4. Zusammenfassung Mit seinem vorstehend abgedruckten Urteil hat der BGH eine Entscheidung getroffen, die dem beurkundenden Notar erhöhte Aufmerksamkeit bei der Sachverhaltsermittlung im Vorfeld einer Immobilienveräußerung und bei der Belehrung über die rechtliche Tragweite der getroffenen Freizeichnungsklausel abverlangt. Eine solche Umsetzung der Anforderungen der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Hinblick auf den Zweck der Formbedürftigkeit gemäß § 311 b Abs. 1 BGB i. V. m. § 17 Abs. 1 BeurkG kritisch zu würdigen. Notarassessor Dr. Thomas Kilian, München 11 Staudinger/Wufka, BGB, 2006, § 311 b Rdnr. 161. 2. AGBG §§ 3, 9; BGB §§ 242, 780; RBerG Art. 1 § 1 (Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung formfrei möglich) Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen. Dies gilt auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet. BGH, Urteil vom 22.5.2007, XI ZR 338/05 Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B. zu Rechtsprechung 6 Vgl. etwa das Urteil des BGH, NJW 2006, 3142 m. Anm. RaketeDombek = DNotZ 2006, 920 „schwangere Karrierefrau“ zur Wirksamkeit eines vorsorgenden Ehevertrags. 7 MünchKommBGB/Kanzleiter, § 311 b Rdnr. 51; Basty, DNotZ 2005, 469, 470; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rdnr. 986. 8 DNotZ 2005, 467 , 468; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rdnr. 986; Kutter in Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rdnr. 47. 9 Kanzleiter, DNotZ 2006, 246 , 248; Basty, DNotZ 2005, 469 , 471. 10 Kritisch dazu Kanzleiter, DNotZ 2006, 246 . 03_56680_001_088_Umbruch_03_08:- 23.04.2008 9:57 Uhr Seite 204 23.04.2008 9:57 Uhr Seite 205 MittBayNot 3/2008 Bürgerliches Recht erwerben. Sie unterbreiteten einer Geschäftsbesorgerin ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem RBerG nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Die Geschäftsbesorgerin sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapitals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Namen der Kläger zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: „Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.“ Am 30.12.1993 vertrat die Geschäftsbesorgerin die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 121.164 DM, übernahmen aus einer zugunsten der Beklagten noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit notarieller Urkunde vom 21.1.1994 wurde die Grundschuld zugunsten der Beklagten bestellt. Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinbarungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiellrechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30.12.1993 und 21.1.1994 für unzulässig erklärt. Der IV. Zivilsenat des BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 22.10.2003 zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das BVerfG auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den BGH zurückverwiesen. Mit der – vom Senat zugelassenen – Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Aus den Gründen: II. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO , mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164 , 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229 , 236 und BGH, WM 2005, 828 , 829 m. w. N. = DNotZ 2005, 683 ). 2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat. a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG . Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st. Rspr., vgl. BGHZ 145, 265 , 269 ff.; BGH, WM 2007, 108 , 109; WM 2007, 110, 112 und WM 2007, 440 , 441 m. w. N.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st. Rspr., vgl. BGHZ 154, 283 , 287; BGH, WM 2004, 27 , 30; WM 2004, 372, 375; WM 2005, 1520 , 1521; WM 2006, 853 , 854 und WM 2007, 110 , 112, jeweils m. w. N.). b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30.12.1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st. Rspr., vgl. BGH, WM 2003, 2372 , 2374; WM 2004, 922 , 923; BKR 2005, 501 , 505; WM 2006, 853 , 855; WM 2006, 2343 , 2346; WM 2007, 110 , 113). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das RBerG beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet. Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge gegenüber der Beklagten verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d. h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehensverpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung (vgl. BGH, WM 2006, 87 , 88 = MittBayNot 2006, 317 m. Anm. Volmer und vom 20.3.2007, XI ZR 175/06, n. V., zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten i. S. d. § 5 AGBG , die zulasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kläger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten. Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG . Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraRechtsprechung 03_56680_001_088_Umbruch_03_08:Rechtsprechung 23.04.2008 9:57 Uhr Seite 206 Bürgerliches Recht MittBayNot 3/2008 schend i. S. v. § 3 AGBG (st. Rspr., vgl. BGH, WM 2003, 2375, 2378 = DNotZ 2004, 308 ; BGH, WM 2006, 87 , 89 f. = MittBayNot 2006, 317 m. Anm. Volmer, jeweils m. w. N.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger i. S. v. § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st. Rspr., vgl. BGH, WM 2003, 2375 , 2378 = DNotZ 2004, 308 ; WM 2006, 87 , 88 = MittBayNot 2006, 317 m. Anm. Volmer, jeweils m. w. N.). c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 6.12.1993 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGH, WM 2005, 828 , 831 = DNotZ 2005, 683 ; WM 2006, 1060 , 1062 und WM 2007, 440 , 441 m. w. N.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 161, 15 , 29 sowie BGH, WM 2006, 853, 855 m. w. N.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus konsequent – insoweit bislang nicht getroffen. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO ). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30.12.1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1, § 12 MaBV als nichtig anzusehen ( § 134 BGB ). Die Beklagte ist als Kreditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadressatin der Vorschriften der MaBV. Die MaBV richtet sich als öffentlichrechtliche Berufsausübungsregel vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz, MaBV, Einl. Rdnr. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VII. Zivilsenates vom 22.10.1998 ( BGHZ 139, 387 = DNotZ 1999, 53). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der MaBV auch nicht umgangen. Die MaBV beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger (BGH, WM 1978, 493 , 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zugunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tangiert. Anmerkung: Diese Rechtsprechung, die der BGH als ständige ein weiteres Mal bestätigt, wird uns noch einige Zeit beschäftigen, mindestens nämlich bis zur vollständigen Abarbeitung der Schrottimmobilienfälle. Soweit solche Investitionen durch zwischengeschaltete Geschäftsbesorger ohne Rechtsberatungserlaubnis getätigt wurden, fallen Darlehensvertrag und in dessen Zusammenhang abgegebene Vollstreckungsunterwerfungen in ihrer Wirksamkeit dauerhaft auseinander: Die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht berechtigt zwar objektiv auch nicht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Jedoch kommt dem Vertragspartner hier – und zwar nur hier auf der materiellrechtlichen Ebene – der Vertrauensschutz der §§ 171 ff. BGB zugute. Somit ist der Darlehensvertrag samt der in ihm enthaltenen Verpflichtung zur Bestellung von Kreditsicherheiten häufig wirksam, weil i. d. R. eine Urschrift, deren Durchschrift1 oder eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt wurde. Einen Ausnahmefall bildet der Sachverhalt der Entscheidung BGH, ZfIR 2006, 539 sowie ggf. der vorstehende Sachverhalt, je nach dem Ergebnis der weiteren Aufklärung. Auf die Unterwerfungserklärung als Prozesserklärung hingegen sind in ebenso ständiger Rechtsprechung2 die §§ 171 ff. BGB nicht anzuwenden. Erhebt der Vollstreckungsschuldner aufgrund dessen aber Klage gegen den Titel, kann ihm die Bank die wirksame Verpflichtung zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfung als Einrede entgegenhalten. Dabei ist die Verpflichtung zur Beurkundung einer Unterwerfungserklärung selbst nicht beurkundungsbedürftig.3 Die Einrede dürfte – vom BGH unausgesprochen – auf dolo-petit beruhen. Diese Rechtsprechung geht für die fehlende Rechtsberatungserlaubnis zurück auf die Entscheidung des IV. Zivilsenats des BGH vom 22.10.2003.4 Dieselben Rechtsprinzipien hatte der BGH jedoch schon zuvor angewandt, so bei einer formnichtigen Vollmacht.5 Zu einer fehlgeschlagenen Grundschuldbestellung hatte der V. Zivilsenat gleichfalls geurteilt,6 dass der wirksam zur Bestellung verpflichtete Sicherungsgeber an der Nachholung mitwirken müsse; diese Verpflichtung könne die Bank ihm als Einrede entgegensetzen. Insgesamt dürfte ein Abrücken des BGH von seiner Rechtsauffassung somit nicht zu erwarten sein. Daran wird sich auch nach Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) nichts ändern. Das umfassende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bleibt in § 3 RDG aufrechterhalten. Das Nebenleistungsprivileg gemäß § 5 RDG wurde zwar im Vergleich zum RBerG bisheriger Fassung ausgeweitet. Ein anderweitiger Hauptzweck ist aber bei den hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvollmachten nicht ersichtlich. Eine eigenständige Investitionsentscheidung etwa soll und will der Geschäftsbesorger nicht treffen. Die Haupttätigkeit „Vermögensverwaltung“ scheidet deswegen weiterhin aus – zumal sie ihrerseits der Genehmigungspflicht nach dem KWG unterläge. Allerdings werden in der Literatur Zweifel geäußert, zuletzt etwa von Hau.7 Er verlangt von der Bank die Erhebung einer Widerklage. Dem Vollstreckungsschuldner, gegen den kein Welche nach BGH, NJW 2006, 1957 genügt. Vgl. bereits RGZ 146, 308 . BGH, DNotZ 2004, 308 . DNotZ 2004, 308 . WM 1987, 307 . NJW 1990, 392 . Hau/Schmidt (Hrsg.), Facetten des Verfahrensrechts: Liber amicorum Walter F. Lindacher, 2007, S. 39, 49. 9:57 Uhr Seite 207 MittBayNot 3/2008 wirksamer Titel vorliegt, könne nicht unter Berufung auf Gründe der Prozessökonomie oder Treu und Glauben der Erfolg der Vollstreckungsgegenklage abgesprochen werden. Allerdings ist hiergegen zu berücksichtigen, dass zwar kein materiell, sehr wohl aber ein formell wirksamer Titel vorliegt. Den zugrundeliegenden Verstoß gegen das RBerG und die Unwirksamkeit der Vollmacht dürfte das jeweilige Vollstreckungsorgan nicht von Amts wegen prüfen.8 Regt sich der Schuldner nicht, hat die Zwangsvollstreckung Erfolg. Die Situation des Schuldners ist also nicht so, als läge überhaupt kein Titel vor. Was mir stattdessen korrekturbedürftig scheint, ist die ausschließliche Anwendung der §§ 78 ff. ZPO analog auf die Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfung.9 Die Unterwerfung ist zwar eine prozessuale Willenserklärung. Sie ist aber wesentlich stärker als eine Prozesserklärung im streitigen Zivilverfahren mit materiellrechtlichen Erklärungen verschränkt. Anstatt dauerhaft § 172 BGB über den Umweg der dolo-petit-Einrede auf die Unterwerfungsvollmacht auszudehnen, läge es näher, diese Art Vollmacht sofort § 172 BGB zu unterstellen. Das entspräche zudem der allgemeinen Erwartungshaltung, denn die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht berechtigt ja üblicherweise aufgrund einheitlichen Wortlauts zur Abgabe von Erklärungen materiellrechtlicher und prozessualer Art. Die juristische Trennung wirkt also eher gekünstelt. Notar Michael Volmer, Obernburg am Main 8 Zur fehlenden Prüfungsbefugnis des Notars bei Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung etwa AG München, WM 2001, 1635 . 9 Anders als die Rechtsprechung auch Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, S. 100; Lindemeier, Die Unterwerfungserklärung in der vollstreckbaren Urkunde, 2000, S. 203 ff. Bürgerliches Recht Der Kläger kaufte von der Beklagten, einer Vertragshändlerin, am 27.11.2003 ein gebrauchtes Kraftfahrzeug (Erstzulassung Juni 1996) nebst Zubehör zum Preis von 30.160 €. Das bei dem Kauf von der Beklagten verwendete Vertragsformular enthält in den Rubriken „Gesamtfahrleistung nach Angaben des Vorbesitzers“ und „Stand des Kilometer-Zählers“ jeweils die handschriftliche Eintragung „25 760“. Im Übrigen heißt es im vorgedruckten Text, der Käufer bestelle hiermit das gebrauchte Fahrzeug „zu den nachfolgenden und umseitigen Geschäftsbedingungen ... unter Ausschluss jeder Gewährleistung“. Der Vertrag wurde vollzogen. Später stellte sich heraus, dass das Fahrzeug entgegen dem Stand des Kilometerzählers und der Angabe im Kaufvertrag nicht 25 760 km, sondern etwa 75 000 km gefahren war; auch betrug die Anzahl der Betriebsstunden nicht, wie bei Vertragsschluss entsprechend der Anzeige des Betriebsstundenzählers angenommen worden war, 600 Stunden, sondern etwa 3 900. Mit Schreiben vom 10.2.2004 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung. Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs sowie Zahlung weiterer 5.782,29 € nebst Zinsen als Schadensersatz begehrt. Das LG hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückabwicklungsbegehren mit der Maßgabe weiter, dass er dieses nur noch auf vertragliche Ansprüche wegen Mängeln des Fahrzeugs stützt. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Schadensersatz macht der Kläger im Revisionsverfahren nicht mehr geltend; hinsichtlich der Nebenforderung hat der Kläger die Revision teilweise zurückgenommen. Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer umfassenden Würdigung des Sach- und Streitstandes ( BGHZ 37, 79 , 81 f.). I. Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 3. BGB §§ 307 Abs. 1 und 2, 309 Nr. 7 lit. a) und b), 310 Abs. 1 (AGB: keine umfassende Haftungsfreizeichnung gegenüber Unternehmern) a) Fällt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB , so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (im Anschluss an BGHZ 90, 273, 278 = ZIP 1984, 968 , zu § 11 AGBG ). b) Eine umfassende Freizeichnung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (hier: eines Gebrauchtwagenkaufvertrags), nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper- und Gesundheitsschäden (§ 309 Nr. 7 lit. a) BGB) und für sonstige Schäden auch bei grobem Verschulden (§ 309 Nr. 7 lit. b) BGB) ausgeschlossen ist, ist nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern ebenso im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders unwirksam. BGH, Urteil vom 19.9.2007, VIII ZR 141/06; mitgeteilt von Wolfgang Wellner, Richter am BGH Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag stünden dem Kläger aufgrund des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses nicht zu. Die Sondervorschriften über den Verbrauchsgüterkauf fänden keine Anwendung, weil der Kläger kein Verbraucher sei. Der Beklagten sei die Berufung auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht nach § 444 BGB verwehrt, weil die Beklagte den Mangel der unrichtigen Kilometer- und Betriebsstundenanzahl nicht arglistig verschwiegen habe; sie habe diesen Mangel nicht gekannt und auch nicht erkennen können. Auch habe sie insoweit keine Garantie abgegeben. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Kläger steht der im Revisionsverfahren nur noch geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zu ( § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB ). Dieser Anspruch scheitert nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, an dem im Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschluss. Der im Vertragsformular vorgedruckte Haftungsausschluss ist gemäß § 307 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 310 Abs. 1 Satz 2, § 309 Nr. 7 lit. a) und b) BGB unwirksam. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei dem Fahrzeug ein Sachmangel ( § 434 Abs. 1 BGB ) vorliegt. Nach den rechtsfehlerfreien Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts waren die tatsächliche Kilometerlaufleistung des Fahrzeugs und die Anzahl der Betriebsstunden bei Vertragsschluss wesentlich höher als vom Kilometer- und Rechtsprechung 03_56680_001_088_Umbruch_03_08: Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 22.05.2007 Aktenzeichen: XI ZR 338/05 Rechtsgebiete: Bürgschaft u.a. Personalsicherheiten Allgemeines Schuldrecht Erschienen in: MittBayNot 2008, 204 NotBZ 2008, 27-28 Normen in Titel: AGBG §§ 3, 9; BGB §§ 242, 780; RBerG Art. 1 § 1