BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 78/06 Verkündet am: 13. Juni 2007 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Frist zur Einreichung von Schriftsätzen bis zum 26. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 28. Februar 2006 wird zurückge- wiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt, soweit für das Revisionsverfahren noch von Inter- esse, von der Beklagten auf der Grundlage der Abrechnungen eines Wärme- contractingunternehmens die Nachzahlung von Heizungs- und Warmwasser- kosten für die Jahre 2000 bis 2003. 1 Die Klägerin war Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in D. . Das Mietvertragsverhältnis begann am 1. Dezember 2000 und endete am 31. März 2004. 2 Die Wärme- und Warmwasserversorgung des Mietobjekts erfolgte ur- sprünglich in einer von der Klägerin betriebenen Zentralheizungsanlage. Im Ap- 3 - 3 - ril 1999 - vor Abschluss des Mietvertrags der Parteien - übertrug die Klägerin die Wärme- und Warmwasserversorgung einem Wärmecontractingunterneh- men. 4 Der Formularmietvertrag enthält bezüglich der Heiz- und Warmwasser- kosten die folgenden Regelungen: "§ 6 Heizung, Warmwasserversorgung 2. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage sowie der Warmwasserversorgungsanlage zu bezahlen. Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung … (…) 5. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Liefe- rung von Wärme (Fernwärme oder einer zentralen Heizungsan- lage) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, sämtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehö- ren das Entgelt für die Wärmelieferung und die Kosten des Be- triebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorstehend in § 6 Zif- fer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend. 6. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Liefe- rung von Warmwasser (Fernwarmwasser oder zentrale Warm- wasserversorgung) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, sämt- liche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehören das Entgelt für die Wärmelieferung und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorste- hend in § 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entspre- chend." Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung einer Hilfsauf- rechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung von 89,68 € zur Nachzah- 5 - 4 - lung von 3.211,11 € Heiz- und Warmwasserkosten nebst Zinsen verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, nachdem die Par- teien den Rechtsstreit in Höhe von 239,16 € übereinstimmend für erledigt er- klärt hatten. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Sie begehrt darüber hinaus die "Anordnung", dass die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung nicht verbraucht sei. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:7 Die Klägerin sei berechtigt gewesen, die Wohnung der Beklagten mittels Wärmecontracting zu versorgen, da die Wärmeversorgung bereits vor Ab- schluss des Mietvertrags umgestellt worden sei. Bei einer Vermietung nach Ab- schluss eines Wärmecontractingvertrags müsse der Mieter die vorgefundene Versorgungssituation hinsichtlich der Wärmelieferung hinnehmen. Darüber hin- aus sehe der Mietvertrag die Umstellung der Wärmeversorgung auf externe Belieferung ausdrücklich vor. Da sich der Mieter vor Vertragsschluss auch nach der Art der Beheizung erkundigen könne, stelle das vor Abschluss ausgeübte Wahlrecht in § 6 des Mietvertrags weder einen Verstoß gegen das Transpa- renzgebot noch eine unangemessene Benachteiligung dar. 8 Die für eine Pflichtverletzung der Klägerin darlegungs- und beweisbelas- tete Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass der von der Klägerin abge- schlossene Wärmecontractingvertrag unwirtschaftlich sei. Der Nachweis sei 9 - 5 - grundsätzlich durch eine Gegenüberstellung des in Rechnung gestellten Wär- mepreises mit den Entgelten anderer ortsansässiger Wärmecontractoren zu führen. Dabei müsse die Vergleichbarkeit sowohl hinsichtlich des Objekts als auch hinsichtlich des Zeitpunkts des Vertragsabschlusses gegeben sein. Die von der Beklagten vorgelegten Vergleichsberechnungen seien nicht aussage- kräftig, weil entweder die Art der Wärmeversorgung oder die herangezogenen Objekte mit den Verhältnissen in dem Anwesen der Klägerin nicht vergleichbar seien. II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Beru- fungsgericht hat zu Recht einen Anspruch auf Nachzahlung der geltend ge- machten Heiz- und Warmwasserkosten bejaht. 10 1. Die Klägerin kann gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 des Mietver- trags die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge verlangen, denn es handelt sich insoweit um Betriebskosten, die nach § 556 BGB aF i.V.m. Anlage 3 zu § 27 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung (jetzt Betriebskostenverord- nung vom 25. November 2003, BGBl. I S. 2346) auf den Mieter umgelegt wer- den können. Die Berechtigung der Klägerin zur anteiligen Umlage der gesam- ten Kosten der Wärmeversorgung auf die Beklagte ergibt sich insbesondere aus § 6 Nr. 5 und 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags. Darin ist ausdrücklich geregelt, dass die Beklagte bei einer Fremdbelieferung die an- teiligen Kosten für die eigenständige gewerbliche Lieferung von Wärme und Warmwasser zu tragen hat. 11 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass die Beklagte einen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsge- bot (§ 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB) nicht ausreichend dargelegt hat. 12 - 6 - Allerdings trägt nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit ver- breiteten Auffassung der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz beachtet habe (vgl. zum Streitstand Stau- dinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 96; Eisenschmid/Rips/Wall, Be- triebskosten-Kommentar, 2. Aufl., Vor §§ 556, 556a, 560 BGB Rdnr. 1448 ff.; Schmid, ZMR 2007, 177; jew. m.w.N.). Auch bei Zugrundelegung dieser Auf- fassung ist es jedoch zunächst Sache des Mieters, der einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, konkret vorzutragen, dass Heiz- wärme und Warmwasser in den der Abrechnung zugrunde liegenden Zeiträu- men von einem anderen Wärmecontractor preiswerter angeboten wurden. Erst dann ist es an dem Vermieter, darzulegen und erforderlichenfalls den Nachweis zu erbringen, dass er mit dem von ihm abgeschlossenen Wärmecontracting- vertrag das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt hat. 13 Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten nicht. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die von ihr vorgelegten Alternativangebote und Berechnungen mangels Vergleichbarkeit nicht geeignet, eine preisgünstigere Möglichkeit der Versor- gung des Mietobjekts der Klägerin mittels Wärmecontracting aufzuzeigen. Die Revision hält dem entgegen, den von der Beklagten vorgelegten Vergleichsbe- rechnungen sei jedenfalls zu entnehmen, dass die Klägerin durch "die Art, wie sie die Wohnung der Beklagten mit Wärme versorge", gegen das Wirtschaft- lichkeitsgebot verstoße, und dass deshalb die Klägerin hätte darlegen müssen, warum "das von ihr gewählte Wärmebelieferungskonzept" dem Wirtschaftlich- keitsgebot nicht widerspreche. Diesem Einwand liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, das Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichte den Vermieter schon bei der Auswahl unter den örtlich angebotenen Versorgungsarten und nicht erst inner- halb der von ihm gewählten Versorgungsart stets die wirtschaftlich vorteilhaf- teste Versorgungsalternative zu wählen. Ein solches Verständnis des mietrecht- 14 - 7 - lichen Wirtschaftlichkeitsgebots erscheint dem Senat als zu weit gehend. Die dem Vermieter auferlegte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die finanziellen Inter- essen seiner Mieter kann nicht so weit gehen, dass ein Mieter, der - wie die Be- klagte - eine bei Abschluss des Mietvertrags mittels Wärmecontracting versorg- te Wohnung anmietet und sich vertraglich zur anteiligen Tragung der Kosten der Wärmelieferung verpflichtet, dem Vermieter bei Abrechnung der Betriebs- kosten entgegenhalten könnte, die Mietwohnung hätte mittels Fernwärme oder durch eine vom Vermieter selbst betriebene Zentralheizung preiswerter versorgt werden können. III. Der Antrag anzuordnen, dass die von der Beklagten erklärte Hilfsauf- rechnung in Höhe von 89,68 € nicht verbraucht sei, ist unbegründet, weil die Gegenforderung durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen ist. 15 Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 19.08.2005 - 144 C 10865/05 - LG Dresden, Entscheidung vom 28.02.2006 - 4 S 501/05 -

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