BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 86/04 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer am 27. September 2007 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 24.485,19 € festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. 1 Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages habe geltend gemacht werden müssen, um den Zahlungsverzug des Klägers auszuschließen, könnte eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 84, 42, 44) vorliegen. Diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Das OLG Hamm hat in seinem den Vorprozess des Klägers mit dem Vermieter abschließenden Urteil vom 28. Oktober 1998 ausgeführt, es sei "zumindest zweifelhaft, ob … im Zeitraum vom Zugang des Schreibens des Sachverständigen vom 10.04.1997 an die Beklagtenseite bis 2 - 3 - zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 2.10.1997 vom Bestehen eines den Verzug ausschließenden Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB ausgegan- gen werden konnte. Jedenfalls hätte dem Beklagten (nunmehrigen Kläger) die volle Beweislast dafür oblegen, dass trotz zwischenzeitlicher Mängelbeseiti- gungsarbeiten Mängel vorhanden waren." Dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages anders als die Mietminderung keine Mängelanzeige entsprechend § 536c BGB n.F., § 545 BGB a.F. verlange (den Einredeausschluss ohne Män- gelanzeige bejahend LG Berlin NZM 1998, 474; den Einredeausschluss vernei- nend LG Bremen WuM 1993, 605), hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht geltend gemacht. Unabhängig davon wirft das Berufungsgericht dem Beklagten zu Recht auch vor, er habe es versäumt, den Kläger nach Mängelbeseitigung durch den Vermieter auf die Voraussetzungen fortgesetzter Minderung hinzuweisen, ins- besondere deren Höhe den fortbestehenden oder erneut aufgetretenen Män- geln anzupassen. Nach diesen Mängeln hätte sich der Beklagte notfalls beim Kläger erkundigen müssen. Der Beklagte hätte das Kündigungsrisiko verdeutli- chen und eine erneute Mängelanzeige vorschlagen müssen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf ZMR 1987, 376; 1991, 24; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rn. 970). Ohne diese Anzeige war eine Rechtsverteidigung gegen die Kündigung durch den Vermieter erheblich gefährdet. 3 Hinsichtlich der Kausalität der unterlassenen Beratung in Bezug auf die erneute Mängelanzeige für den Schaden zieht das Berufungsgericht neben der für diesen Fall behaupteten Vorgehensweise des Klägers mehrere Möglichkei- ten seines Verhaltens in Betracht, ohne - wie die Beschwerde bemerkt - hierzu nähere Feststellungen zu treffen. Wie der Senat nach Einlegung der Beschwer- 4 - 4 - de mehrfach entschieden hat, ist dies jedoch, auch bei Prüfung eines Feststel- lungsantrages, dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn alle Möglichkeiten des beratungsgerechten Verhaltens im Ergebnis gleich den geltend gemachten Schaden vermieden hätten (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164, 165; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930). So liegt es nach tatrichterlicher Feststellung des Beru- fungsgerichts auch hier für die wirksame Kündigung des Mietvertrages und die hieraus zugesprochenen Schäden und Ersatzpflichten. Den angegriffenen Feststellungsausspruch des Berufungsurteils hat der Senat ebenso wie in zweiter Instanz mit 3.441,31 € bewertet. 5 Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 25.03.2003 - 16 O 233/02 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.03.2004 - 28 U 96/03 -

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