5 StR 393/07

5 StR 393/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. November 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2007 be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 24. April 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in 22 Fällen verurteilt ist; b) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe für die Tat zu II. d) vierter Fall (Tatzeit: 11. September 2006) und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revi- 1 - 3 - sion des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. 1. Der Schuldspruch für die Tat am 11. September 2006 ist rechtsfeh- lerhaft. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: 2 „Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen hat sich der Be- schwerdeführer im Fall 24 der Urteilsgründe nicht wegen Besitzes von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht (vgl. nur Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 1069 m.w.N.; Weber, BtMG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 834; vgl. auch BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7). Der für den Besitz im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG entscheidende tatsächlich ungehinderte Zugang zur Sache bestand im Zeit- punkt der Festnahme der Verurteilten M. am 11. September 2006 für den Angeklagten H. (noch) nicht. Insbesondere hatte er keine hinlängli- chen Vorkehrungen zur Gewahrsamsausübung getroffen (vgl. dazu BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7). 3 Hingegen belegen die Urteilsfeststellungen ein Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Da ein auf die Gesamtmen- ge von 70 Gramm Heroingemisch gerichteter Umsatzwillen nicht festzustel- len war (UA S. 18), ist der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auch hinsichtlich der Begehungsform des Handeltreibens nicht erfüllt (vgl. dazu Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rdnr. 96; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1995 – 4 StR 698/95 –). Ausgehend hiervon ist das Urteil im Schuldspruch – wie beantragt – abzuändern (zur Beschwer des Angeklagten vgl. nur § 24 Abs. 3 BZRG). Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil dem Beschwerdeführer mit der Anklageschrift vom 20. Dezember 2006 insoweit ein Handeltreiben vorgeworfen worden war.“ 4 Dem schließt sich der Senat an.5 - 4 - Die Änderung des Schuldspruchs veranlasst die Aufhebung des zuge- hörigen Einzelstrafausspruchs. Dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Be- wertung ebenso wie bei den anderen 21 Fällen des Handeltreibens einen besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ange- nommen hätte – und damit die Strafe einer einen identischen Strafrahmen wie § 29a BtMG zur Verfügung stellenden Vorschrift entnommen hätte –, kann angesichts der in diesem Fall erfolgten Sicherstellung der gesamten Rauschgiftmenge nicht hinreichend sicher angenommen werden. 6 Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zur Straf- zumessung können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststel- lungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 7 Basdorf Gerhardt Raum Brause Jäger