2 StR 468/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 468/07 vom 21. November 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. November 2007 gemäß §§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. März 2007, auch soweit es die Angeklagte K. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen unerlaubter Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen - jeweils tat- einheitlich begangen mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte K. , die Ehefrau des Be- schwerdeführers, hat das Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen eine Gesamtfreiheits- strafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt. Darüber hinaus wurde die Einziehung sichergestellten Rauschgiftes angeordnet. 1 - 3 - Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten W. hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Das Urteil war auch hinsichtlich der Mitangeklagten K. , die nicht revidiert hat, aufzuheben (§ 357 StPO). 2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die Angeklagten als Rauschgiftkuriere angeworben. Der Angeklagte W. , der zuvor tele- fonisch informiert wurde, wenn er die in den Niederlanden bereitgestellten Be- täubungsmittel abzuholen hatte, sollte hierbei den Transport des Rauschgifts von den Niederlanden nach Deutschland und die Angeklagte K. die Weiter- verteilung an in Deutschland ansässige Zwischenlieferanten übernehmen. Das von ihm eingeschmuggelte Rauschgift händigte der Angeklagte W. je- weils der Angeklagten K. aus, die es anschließend auf entsprechende Wei- sungen des Angeklagten W. an die Zwischenhändler verteilte, von denen sie den zuvor vereinbarten, für beide Angeklagten bestimmten Kurierlohn er- hielt. Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte hingegen unmittelbar zwischen den Rauschgiftlieferanten und den von der Angeklagten K. belieferten Abneh- mern. Dem Angeklagten W. wurde, nachdem er das Rauschgift nach Deutschland verbracht hatte, von den in den Niederlanden ansässigen Rausch- giftlieferanten in jedem Fall telefonisch mitgeteilt, an wen es geliefert werden sollte. Er teilte sodann der Angeklagten K. nach Rückkehr nach Deutschland den Ort der Lieferung, die Namen der jeweiligen Empfänger und deren Funkte- lefonnummern mit, die ihm zuvor von dem Lieferanten genannt worden waren. 3 Die Angeklagten fuhren dreimal in die Niederlande. Im März 2005 erhielt der Angeklagte W. dort ca. 1000 g Heroinzubereitung mit einem Heroin- hydrochloridanteil von 535,17 g. Diese verbrachte er in Begleitung der Ange- klagten K. nach Deutschland. Nach Anweisung des Angeklagten W. überbrachte die Angeklagte K. das Rauschgift in Frankfurt am Main an V. C., der ihr den vereinbarten Kurierlohn in Höhe von 1.500 € aushändigte, den sie 4 - 4 - an den Angeklagten W. weitergab. Im Mai 2005 verbrachte der Ange- klagte W. wiederum in Begleitung der Angeklagten K. ca. 1 kg Ko- kaingemisch mit einem Kokainhydrochloridanteil von 905,89 g sowie 424,26 g Streckmittel aus den Niederlanden nach Deutschland. Auf Weisung des Ange- klagten W. transportierte die Angeklagte K. das Rauschgift nach H. , wo sie den Kurierlohn in Höhe von 1.500 € erhielt und an den Ange- klagten W. aushändigte. Im Juni 2005 erhielt der Angeklagte W. in den Niederlanden 1.456,9 g Heroingemisch mit einem Heroinhydrochloridan- teil von 782,1 g sowie 444,6 g Kokaingemisch mit einem Kokainhydrochloridan- teil von 229 g und transportierte dieses in Begleitung der Angeklagten K. nach Deutschland. Dort überbrachte die Angeklagte K. auf Anweisung des Ange- klagten W. das Rauschgift nach B. und erhielt im Gegenzug 2.000 € Kurierlohn. Das Landgericht bezeichnet den Angeklagten einerseits als "qualifizier- ten Kurier" (UA S. 10) und als "qualifizierte Transportabteilung" (UA S. 22), an- dererseits als "klassischen Kurier" (UA S. 22). Beide Angeklagten seien zwar auf Kurierebene, aber dort mit hoher Professionalität tätig geworden (UA S. 39). 5 Das Landgericht ist - ohne dies näher zu begründen - bei beiden Ange- klagten jeweils von täterschaftlich begangenem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen und hat hinsichtlich der Angeklagten K. sich nicht in der Lage gesehen, festzustellen, dass sie an der Einfuhr beteiligt war. 6 2. Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach neuerer Rechtsprechung (vgl. BGHSt 51, 219 f.) ist für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft 7 - 5 - insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transportes zu bewerten. Für die Annahme täterschaftlicher Verwirklichung des Tatbestandes kommt es je- denfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständig- keit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des Umsatzgeschäftes innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zu- kommt. Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Tat- handlung sich auf den (Teil-)Transport von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von Liefe- ranten oder Abnehmer-Organisationen beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten. Einer Tätig- keit als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum während des Transports der Dro- gen kann in der Regel schon auf Grund finanzieller und meist auch persönlicher Abhängigkeit von den Hintermännern nicht zu eigener täterschaftlicher Ein- flussnahme ausgenutzt werden. 8 Eine Bewertung von Transporttätigkeit als mittäterschaftliches Handel- treiben kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltete, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interes- se am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchfüh- rung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, auch wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Dro- 9 - 6 - gen, von Kaufgeld oder Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann eine weitgehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine ü- ber das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Ge- samtgeschäft sprechen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien reichen die getroffenen Feststel- lungen nicht aus, um ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu belegen. 10 Der Angeklagte war weder am Ankauf noch am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt. Er sollte nicht einen Anteil am Umsatz oder am zu erzie- lenden Gewinn erhalten; er erhielt nur einen Kurierlohn. Nach den Urteilsfest- stellungen hatte der Angeklagte keinen Einfluss auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen. Dass er telefonischen Kontakt zu den Hintermännern hatte, besagt für sich genommen nichts, zumal er lediglich notwendige Informa- tionen für die Weitergabe an feststehende Abnehmer erhielt oder ihm Abhol- termine genannt wurden. Abgesehen davon, dass sich den Urteilsfeststellungen nicht eindeutig entnehmen lässt, dass der Angeklagte (und nicht die Hinter- männer) den Kurierlohn ausgehandelt haben, würde dieser Umstand einer rei- nen, wenn auch geschäftsmäßig durchgeführten Kuriertätigkeit nicht entgegen- stehen. Dass der Angeklagte W. die Verschiebung einer Rauschgiftüber- nahme um einen Tag erreichen konnte (UA S. 12), belegt noch nicht, dass er eine weitgehende Einflussnahme auf die Gestaltung des Transportes hatte. Soweit der Angeklagte W. die Mitangeklagte K. , die gemeinsam mit dem Beschwerdeführer von den niederländischen Rauschgiftlieferanten als Ku- rier angeworben worden war, zum Weitertransport des Rauschgifts und der Entgegennahme des Kurierlohns einsetzte, stellt dies zwar einen gesteigerten 11 - 7 - Beihilfebeitrag dar, spricht aber nicht ohne Weiteres für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft. Der Senat hat den Schuldspruch nicht selbst umgestellt, da nicht auszu- schließen ist, dass ein neuer Tatrichter weitere Feststellungen treffen kann und mit rechtsfehlerfreier Begründung wieder zu täterschaftlichem Handeltreiben gelangt. Von Bedeutung könnte in diesem Zusammenhang auch sein, ob der Angeklagte bei den konkreten Taten auf die Anbahnung der Geschäfte Einfluss hatte und ob er für die Entgegennahme von Reklamationen bezüglich der Quali- tät des gelieferten Rauschgiftes zuständig war. 12 Die Aufhebung des Urteils im Schuldspruch bezüglich des Angeklagten W. ist gemäß § 357 StPO auf die Angeklagte K. zu erstrecken, die keine Revision eingelegt hat. Denn der sachlich-rechtliche Fehler betrifft in glei- cher Weise den Schuldspruch bezüglich dieser Angeklagten, bei der die An- nahme von Mittäterschaft beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge noch ferner liegt. 13 - 8 - Allerdings wird der neue Tatrichter kritisch zu prüfen haben, ob der An- geklagten K. der jeweilige Zweck der Reise in die Niederlande tatsächlich nicht bekannt war. Das Verschlechterungsverbot würde einer Schuldspruchver- schärfung (wegen Beteiligung an der Einfuhr) nicht entgegenstehen. 14 Rissing-van Saan Bode Rothfuß Fischer RiBGH Dr. Appl ist urlaubsbedingt orts- abwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan