BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 40/06 vom 12. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 12. Dezember 2007 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird sei- ne Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Köln vom 17. Januar 2006 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 35.316,12 € Gründe: I. 1. Der Kläger begehrt Versicherungsleistungen aus einer bei der Beklagten genommenen Haftpflicht- und Fahrzeugversicherung für Kfz- Handel und -Handwerk. Am 5. Februar 2004 meldete der Kläger der Po- lizei den Diebstahl eines von ihm kurz zuvor erworbenen Personenkraft- wagens. Nach seiner Darstellung hatte er den PKW am Abend zuvor vor seinem Privathaus abgestellt und tags darauf nicht mehr dort vorgefun- 1 - 3 - den. In der schriftlichen Schadensmeldung an die Beklagte vom 6. Februar 2004 beantwortete der Kläger die Frage nach möglichen Zeu- gen für das Abstellen des Fahrzeugs mit "meine Frau". Nachdem die Be- klagte mit Schreiben vom 23. März 2004 mitgeteilt hatte, ein bedin- gungsgemäßer Teilkaskoschadensfall werde bestritten und eine Regulie- rung deshalb nicht vorgenommen, erhob der Kläger Zahlungsklage vor dem Landgericht. Auf die Ausführungen der Beklagten in der Klagerwide- rung reagierte der Kläger mit Schriftsatz vom 17. August 2004, indem er unter anderem neben seiner Ehefrau eine Frau S. G. als Zeugin dafür benannte, dass er, der Kläger, am Abend des 4. Februar 2004 mit dem als gestohlen gemeldeten Fahrzeug nach Hause gekommen war und dieses vor seinem Haus abgestellt hatte. Daraufhin berief sich die Beklagte auf Leistungsfreiheit, weil der Kläger die Zeugin G. nicht schon in der schriftlichen Schadensmeldung benannt hatte; damit habe er seine aus § 7 (I) Nr. 2 Satz 3, (V) Nr. 4 AKB folgende Obliegenheit verletzt, alles zu tun, was zur Aufklärung des Tatbestandes und zur Min- derung des Schadens dienlich sein könne. 2. Das Landgericht hat Leistungsfreiheit der Beklagten wegen Ob- liegenheitsverletzung angenommen und die Klage abgewiesen. Zur Be- gründung seiner Berufung hat der Kläger vorgetragen, er habe die Zeu- gin G. bei seiner Rückkehr mit dem als gestohlen gemeldeten PKW am Abend des 4. Februar 2004 nicht wahrgenommen. Erst nachdem die Be- klagte die Entschädigung abgelehnt und sich in ihrer Klagerwiderung auf falsche Angaben in der Schadensanzeige berufen habe, sei er von sei- ner Ehefrau darauf hingewiesen worden, dass auch die Zeugin G. , mit der sie sich an jenem Nachmittag vor der Haustür unterhalten habe, sei- ne Rückkehr und das Abstellen des PKW beobachtet hätte. Das Ober- landesgericht hat diesen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO 2 - 4 - als verspätet zurückgewiesen und der Berufung des Klägers den Erfolg versagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe in erster In- stanz nicht vorgetragen, die Zeugin G. nicht bemerkt und erst später von ihrer Anwesenheit und von ihren Beobachtungen erfahren zu haben, obwohl die Beklagte sich bereits mit Schriftsatz vom 24. September 2004 ausdrücklich auf eine Obliegenheitsverletzung durch Verschweigen die- ser Zeugin berufen habe. II. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Kläger sei mit seinem unter Beweis gestellten Vortrag dazu, er habe erst nach Beantwortung der Fragen in dem Schadensmeldeformular der Beklagten von seiner Ehefrau davon erfahren, dass auch die Zeugin G. das Abstellen des als gestohlen gemeldeten Kraftfahrzeugs am Abend vor dem behaupteten Diebstahl beobachtet hatte, gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Damit hat es zugleich in entschei- dungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 3 1. Wie die Beschwerde zutreffend beanstandet, betrifft die Frage, ob der Kläger im Zeitpunkt des Ausfüllens seiner Schadensmeldung wusste, dass auch die Zeugin G. das Abstellen des Fahrzeugs am Abend des 4. Februar 2004 wahrgenommen hatte, nicht die Widerlegung der Vorsatzvermutung des § 6 Abs. 3 VVG, sondern das Vorliegen der Voraussetzungen einer Obliegenheitsverletzung als solcher. Nach der Rechtsprechung des Senats gehört die Kenntnis der nach Eintritt des Versicherungsfalles mitzuteilenden Umstände zum objektiven Tatbestand der Verletzung der Aufklärungsobliegenheit des § 7 (I) Abs. 2 Satz 3 AKB, den der Versicherer zu beweisen hat (Senatsurteil vom 13. De- 4 - 5 - zember 2006 - IV ZR 252/05 - VersR 2007, 389 Tz. 13 f.). Diese Oblie- genheit kann der Versicherungsnehmer bei Unkenntnis schon objektiv nicht verletzen, denn es gibt nichts, worüber er nach seinem Kenntnis- stand den Versicherer aufklären könnte (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 aaO Tz. 14). 2. Der Kläger hat erstinstanzlich lediglich vorgetragen, dass die Zeugin G. das Abstellen des Fahrzeugs beobachtet hätte und dafür durch Benennung der Zeugin Beweis angetreten. Dieser Vortrag im Pro- zess belegt aber für sich genommen noch nicht, dass der Kläger Kennt- nis von den Beobachtungen der Zeugin schon bei Abfassung der Scha- densanzeige hatte; er gab dafür nichts her. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, solche Kenntnis zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Auch daran fehlt es; die Beklagte hat zur Kenntnis des Klägers vielmehr überhaupt nichts vorgetragen, sich vielmehr auf die Bemerkung beschränkt, aus der Nichtangabe der Zeugin in der Scha- densanzeige ergebe sich bereits eine leistungsbefreiende Obliegenheits- verletzung. 5 Das erstinstanzliche Urteil legt aber ein Verständnis dahin nahe, die Kenntnis des Versicherungsnehmers von den mitzuteilenden Um- ständen gehöre als subjektives Element zur Schuldseite, für die die Be- weislastverteilung des § 6 Abs. 3 VVG gelte. Damit hat sich das Landge- richt den Blick darauf verstellt, dass es nicht Sache des Klägers, sondern der Beklagten war, zur Kenntnis des Klägers bei Abfassung der Scha- densanzeige vorzutragen und Beweis anzutreten. Selbst wenn das Landgericht den Vortrag des Klägers dahin verstehen wollte, dieser habe seine Kenntnis zum maßgeblichen Zeitpunkt eingeräumt, hätte es ihn gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen. Denn aus seiner fehlerhaf- 6 - 6 - ten Sicht stand damit zugleich der subjektive Tatbestand der Obliegen- heitsverletzung fest. Dass dem Kläger ein solcher Hinweis erteilt worden ist, ergibt sich aus dem insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokoll nicht. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger bei rechtzeitiger Erteilung des Hinweises schon in erster Instanz vorgetragen hätte, dass er von den Wahrnehmungen der Zeugin G. erst nach Ab- fassung der Schadensanzeige durch seine Ehefrau in Kenntnis gesetzt worden war. Schon danach kam die Zurückweisung dieser nunmehr erst in zweiter Instanz vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behaup- tungen des Klägers nicht in Betracht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). III. Für den Fall, dass es das Berufungsgericht in der neuen Ver- handlung unter Beachtung der zutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast als erwiesen ansehen sollte, dass der Kläger seine nach dem Versicherungsvertrag bestehende Obliegenheit im Sinne von § 7 (I) Nr. 2 Satz 3 AKB objektiv verletzt hat, ist es Sache des Klägers, die nach § 6 Abs. 3 VVG bestehende Vermutung des Vorsatzes zu widerlegen. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht die Grundsätze der soge- nannten Relevanzrechtsprechung herangezogen (vgl. Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - IV ZR 265/03 - RuS 2004, 368 unter II 3 und vom 21. Januar 1998 - IV ZR 10/97 - VersR 1998, 447 unter 2 b). Die bislang dazu getroffenen Feststellungen legen die Annahme nahe, dass der Be- klagten bei der Feststellung des Versicherungsfalles bzw. des Scha- densumfangs noch keine Nachteile entstanden sind, eine mögliche Ob- liegenheitsverletzung des Klägers mithin folgenlos geblieben ist. Zur 7 - 7 - Frage des erheblichen Verschuldens verweist der Senat auf die Ausfüh- rungen in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 10.02.2005 - 24 O 215/04 - OLG Köln, Entscheidung vom 17.01.2006 - 9 U 60/05 -

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