X ZR 97/05

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 97/05 Verkündet am: 8. Januar 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 269 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet. BGH, Urt. v. 8. Januar 2008 - X ZR 97/05 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 8. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck und Gröning für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das am 9. Juni 2005 verkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan- desgerichts in Schleswig aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Mängeln an seiner Yacht in An- spruch. Diese Yacht erwarb der Kläger von der Beklagten gemäß schriftlichen Vereinbarungen vom 19. Dezember 2000 und 18. Januar 2001 im Austausch 1 - 3 - gegen eine andere Yacht, die er ebenfalls von der Beklagten erworben hatte und die mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen war. Der Kläger machte in der Folgezeit wiederum Mängel geltend, die die Beklagte zum Teil anerkannte und deren Beseitigung an ihrem Sitz sie zusagte. Der Kläger beansprucht mit seiner Klage Kostenvorschuss für die Beseitigung der seiner Meinung nach noch vorliegenden Mängel, die Erstattung von Kosten für Mängelbeseitigungsarbeiten, die er durch Dritte hat vornehmen lassen, so- wie Schadensersatz für Transportkosten, die infolge eines Verlangens der Be- klagten nach einem aufwändigeren Transport zusätzlich und nach Meinung des Klägers unnötig angefallen sind. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit der Kläger sie nicht teilweise zurückgenommen hatte, und die Beklagte zur Zahlung von 25.607,-- € verurteilt. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung abgeändert und dem Kläger lediglich den Schadensersatzanspruch wegen unnötiger Transportkosten zuerkannt, deswegen die Beklagte zur Zahlung von 5.378,79 € verurteilt und die Klage im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. 3 Mit seiner Revision strebt der Kläger die Wiederherstellung der erstin- stanzlichen Entscheidung an. 4 Die Beklagte tritt dem entgegen.5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die vom Senat zugelassene Revision führt zur Aufhebung des angefoch- tenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs- gericht. 6 Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung wie folgt begründet:7 Die Beklagte habe sich mit der Mängelbeseitigung nicht in Verzug befun- den, wie dies für die geltend gemachten Vorschuss- und Ersatzansprüche er- forderlich sei; Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. kämen daher nicht in Be- tracht. Die Beklagte habe die allerdings bislang unterbliebene Mängelbeseiti- gung nicht zu vertreten. Sie sei zur Mängelbeseitigung nur am Ort ihres Sitzes in L. verpflichtet gewesen, so dass es Sache des Klägers gewesen sei, zur Begründung eines Leistungsverzuges der Beklagten die Yacht dorthin zu brin- gen. Er hätte allerdings die dadurch verursachten Transportkosten von der Be- klagten ersetzt verlangen können. 8 Die Behauptung des Klägers, er habe, vertreten durch seine Ehefrau, mit der Beklagten, diese vertreten durch den Zeugen M. , am 24. August 2001 vereinbart, dass die Mängel in D. , wo sich die Yacht befunden habe, und, soweit dort die Mängelbeseitigung nicht möglich gewesen sei, auf der R. beseitigt werden sollten, sei nicht bewiesen. Die erstinstanzlich ver- nommenen Zeugen L. hätten lediglich bekundet, dass beim Hafenmeister in D. ein Schlüssel für die Yacht hinterlegt worden sei, den die Beklagte habe benutzen können und auch benutzt habe. Daraus folge aber noch nicht, 9 - 5 - dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen hätten, dass der Nachbesse- rungsort D. habe sein sollen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Kläger in Bezug genommenen Schreiben des Zeugen M. . Zwar sei die- sem Schreiben zu entnehmen, dass die Beklagte zunächst bereit gewesen sei, bestimmte Mängelbeseitigungsarbeiten in D. in Angriff zu nehmen. Dies rechtfertige aber nicht den Schluss, dass man sich verbindlich darauf verstän- digt habe, dass die Nachbesserungsarbeiten in D. hätten durchgeführt wer- den sollen. Eine solche Vereinbarung ergebe sich auch nicht aus den Umstän- den, insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte in L. keine Werft unter- halte. Schließlich trage das Argument des Klägers nicht, für ihn sei es unzu- mutbar gewesen, die Yacht nach L. zu bringen. Die Entfernung zwischen D. und L. sei nicht so groß, dass allein daraus auf einen anderen Erfül- lungsort geschlossen werden könne. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.10 Für die Frage, wo die Beklagte ihre Nachbesserungsarbeiten durchzu- führen hatte, sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, in erster Linie die Absprachen der Parteien sowie die Umstände des Falls maß- geblich (§ 269 BGB a.F.). 11 Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch bereits die Annahme, die Nicht- erweislichkeit der von dem Kläger behaupteten Absprache, nach der die Män- gelbeseitigungsarbeiten am Liegeplatz der Yacht hätten stattfinden sollen, gehe zu seinen Lasten. 12 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nach- besserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsge- 13 - 6 - mäß befindet. Das war bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Moderni- sierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) anerkannt (vgl. BGB RGRK/Glanzmann, 12. Aufl., § 633 Rdn. 17; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl., § 631 Rdn. 45). Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hat sich hieran nichts geändert (vgl. Staudinger/Peters, Neubearb. 2003, § 631 Rdn. 45; MünchKomm./Krüger, 4. Aufl., § 269 Rdn. 45; Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 269 Rdn. 15; ebenso für den kaufrechtlichen Anspruch Jauernig-Berger, 11. Aufl., § 439 BGB Rdn. 7; Erman-Grunewald, 11. Aufl., § 439 Rdn. 3; MünchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., § 439 Rdn. 7; Staudinger/Matusche- Beckmann, Aufl. 2004, § 439 Rdn. 9). Dass der Unternehmer nach altem wie nach neuem Recht die Kosten der Nachbesserung einschließlich der Transport- kosten zu tragen hat (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F., § 635 Abs. 2 BGB), ist in- soweit unerheblich. Aus dieser Regelung ergibt sich nicht mehr als die Ver- pflichtung des Unternehmers, etwa erforderliche Transportkosten zu überneh- men. Auf diese Kostentragungspflicht lässt sich die vom Berufungsgericht ge- zogene Überlegung, die gesetzliche Regelung gehe nicht davon aus, dass der Unternehmer die Sache beim Besteller abzuholen habe, nicht stützen. Die Vor- schrift stellt lediglich klar, dass dem Erwerber im Fall der Mängelbeseitigung keine weiteren "Aufwendungen" entstehen sollen; Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten fallen vielmehr allein dem Verkäufer zur Last. Mit dieser Lastenverteilung und Interessenwertung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Erwerber des Kaufgegenstandes diesen an den Sitz des Lieferanten verbringen müsste, was dem Abnehmer insbesondere bei größeren Gegen- ständen vielfach nicht oder nur schwer möglich sein wird. Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung ist vor diesem Hintergrund als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzu- sehen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestim- mungsgemäß befindet (so auch für den kaufrechtlichen Nacherfüllungsan- - 7 - spruch, OLG München NJW 2006, 449), hier also am Liegeplatz der Yacht. Es war daher ggfs. Sache der Beklagten, eine abweichende Vereinbarung darzule- gen und zu beweisen; deren Nichterweislichkeit ginge mithin allein zu ihren Las- ten. Darüber hinaus kann die Entscheidung des Berufungsgerichts auch des- halb keinen Bestand haben, weil seine Würdigung, der Kläger habe die von ihm behauptete Absprache nicht bewiesen, dass die Arbeiten am Liegeplatz der Yacht hätten ausgeführt werden sollen, auf Verfahrensfehlern beruht. Bei dieser Würdigung hat sich das Berufungsgericht auf die Bekundungen der Zeugen vor dem Landgericht gestützt, die die vom Kläger behauptete Vereinbarung nicht bestätigt hätten. Die Zeugen sind jedoch in erster Instanz in diesem Zusam- menhang nur zu der Frage vernommen worden, ob eine Hinterlegung der Schlüssel für die Yacht beim Hafenmeister in D. vereinbart worden sei, um der Beklagten den jederzeitigen Zugang zu der Yacht zu eröffnen. Nur dies war insoweit Gegenstand des Beweisbeschlusses. Eine Beweisaufnahme zu einer Vereinbarung über den Ort der Nachbesserung ist weder dort noch später im Zusammenhang mit der Vernehmung der Zeugen selbst angeordnet worden; sie war auch sonst nicht Gegenstand der Beweisaufnahme. Sind die Zeugen aber nicht zur Frage der Vereinbarung eines Leistungsorts befragt worden, konnte das Berufungsgericht aus der mangelnden Erwähnung oder Bestätigung einer solchen Absprache durch die Zeugen nicht herleiten, der Kläger habe die- se nicht bewiesen. Dazu hätte es einer auf diesen Gegenstand gerichteten Be- fragung der Zeugen aufgrund einer entsprechenden Beweisanordnung bedurft. 14 Darüber hinaus hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung auch nicht von der Vernehmung des Zeugen K. ab- sehen dürfen. Dieser Beweisantritt war insbesondere nicht verspätet. Nachdem 15 - 8 - das Landgericht die Frage der Vereinbarung eines Leistungsorts für nicht ent- scheidungserheblich gehalten hatte, war der Kläger nicht gehindert, diesen Zeugen in zweiter Instanz für eine solche Absprache zu benennen. Da die Fra- ge erst in der Berufungsinstanz entscheidungserheblich geworden ist, hätte das Berufungsgericht diesen Zeugen noch vernehmen müssen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Gröning Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 30.03.2004 - 6 O 444/02 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 09.06.2005 - 11 U 74/04 -