5 StR 508/07

5 StR 508/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Janu- ar 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Berlin vom 23. Juli 2007 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- gen. – Von Rechts wegen – G r ü n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Mona- ten verurteilt (Einzelfreiheitsstrafen: fünf Jahre sechs Monate und sechs Jah- re sechs Monate). Die dagegen gerichtete, in der Revisionshauptverhand- lung auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten bleibt erfolglos. 1. Der im Jahre 2002 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge zu zwei Jahren Freiheitsstrafe mit Bewährung verurteilte Angeklagte schloss sich spätestens Mitte 2005 der Rauschgift- händlerbande der drei Brüder F. , Landsleute und Namensvetter des Angeklagten, an, die mit unbekannt gebliebenen Mittätern einen gut organi- sierten und streng hierarchisch geführten Handel mit Heroin und Kokain auf verschiedenen Bahnhöfen der U-Bahnlinie 9 betrieben. Der Angeklagte war gegen Entlohnung in der mittleren Ebene des gut organisierten Bandengefü- 2 - 4 - ges mit der Hilfe bei der Rauschgiftportionierung befasst und gab weiteren Mittätern Anweisungen. Am 28. Juli 2005 brachte das weitere Bandenmitglied M. auf sei- ne Anweisung 90 Kügelchen Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 2,089 g Heroinhydrochlorid in einen Park und vergrub das Rauschgift, damit ein bestimmter Mittäter es später zum gewinnbringenden Weiterverkauf abholen könne. Am 19. September 2005 war der Angeklagte, der drei Tage zuvor in einer Bunkerwohnung mehrere Hundert Kügelchen mit Heroingemisch verpackt hatte, an der Erteilung eines Auftrags an M. beteiligt, dem unter seiner Mitwirkung zur weiteren Organisation des Ver- kaufs eine Tüte mit 1.138 Heroinkügelchen (362,1 g Heroingemisch mit ei- nem Wirkstoffgehalt von 49,47 g Heroinhydrochlorid) übergeben wurde. Am Ende der anschließenden Taxifahrt wurde M. festgenommen und das Rauschgift wurde sichergestellt. 3 4 2. Die Revision ist zur Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit des Angeklagten und zur Ablehnung der Voraussetzungen des § 31 BtMG unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch die vom Landgericht vorgenommene Bestimmung des Strafrahmens und die Bemessung der Stra- fen halten rechtlicher Prüfung noch stand. Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Ge- wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Ge- samtwürdigung 7). Das Revisionsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Ent- 5 - 5 - scheidung ein Rechtsfehler unterlaufen ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 5 StR 530/07 Rdn. 8). Das ist hier nicht der Fall, und zwar ungeachtet der herangezogenen nicht ganz unwesentlichen strafmildernden Gesichtspunkte, insbesondere auch des Umstands, dass das geschützte Rechtsgut nur im Fall 1 und dort lediglich am unteren Rande des Verbrechenstatbestandes des § 30a Abs. 1 BtMG beeinträchtigt worden ist. Die Nichtannahme minder schwerer Fälle ist gleichwohl das Ergebnis einer vom Revisionsgericht hinzunehmenden Ge- samtabwägung des Tatrichters. Das Landgericht durfte dabei maßgeblich auf die einschlägige massive Vorbelastung des Angeklagten und auf die Abwick- lung organisierten Drogenhandels im Bereich des vielfrequentierten öffentli- chen Nahverkehrs, was mit einer gefährdenden Versuchung Unbeteiligter, namentlich Jugendlicher einhergeht, abstellen. Zumal im Hinblick auf den Eindruck, den die rechtstreue Bevölkerung durch das augenscheinliche Un- vermögen des Staates, die Einhaltung der Rechtsordnung zu garantieren, gewinnen konnte, durften auch derartige Erwägungen in die Strafzumessung einfließen. Zudem ist das Landgericht – offensichtlich aufgrund der Telefon- überwachung – zu Unrecht zu Gunsten des Angeklagten bereits im Fall 1 von einer polizeilichen Überwachung der Tatausführung ausgegangen (vgl. BGH StV 2000, 555; BGH, Beschluss vom 31. März 2004 – 5 StR 78/04). 6 Bei dieser Sachlage erweist sich die Strafrahmenwahl in beiden Fällen als noch vertretbar und gibt dann auch die konkrete Straffindung innerhalb des Strafrahmens – zumal angesichts sachgerecht enger Gesamtstrafbil- 7 - 6 - dung – letztlich keinen Anlass zu revisionsgerichtlichem Eingreifen, wenn- gleich die – zumal im Fall 2 sehr deutliche – Überschreitung der erheblichen Mindeststrafe des § 30a Abs. 1 BtMG bereits an der Grenze des gerade noch Hinnehmbaren steht. Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal