5 StR 529/07

5 StR 529/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Mai 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO a) aufgehoben, soweit das Verfahren nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt worden ist, b) im Gesamtstrafenausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt wird. 2. Im Umfang der Aufhebung wird der Angeklagte freige- sprochen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Nebenklägerin gegen dieses Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Der Angeklagte und die Nebenklägerin tragen jeweils die Kosten des eigenen Rechtsmittels, jedoch trägt die Lan- deskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange- klagten entstandenen notwendigen Auslagen, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. - 3 - G r ü n d e 1. Das Landgericht hat den mit der Anklage und dem Eröffnungsbe- schluss erhobenen Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern (Tatzeit bis zum 2. Oktober 1990) nach § 148 Abs. 2 StGB-DDR für nicht erwiesen gehalten und die Verfolgung der Taten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 148 Abs. 1 StGB-DDR zutreffend als verjährt angesehen. Das Verfah- ren hat es insoweit nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Für vier weitere Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. (Tatzeit zwischen 4. Oktober 1990 und 17. Januar 1991) hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren (Einzelfreiheitsstrafen jeweils drei Jahre) verhängt. 1 2 2. Im Blick darauf, dass die schweren psychischen Folgeschäden der Nebenklägerin erst viele Jahre nach Beendigung der nach DDR-Recht be- gangenen Taten diagnostiziert wurden, nimmt der Senat hin, dass die Straf- kammer die Voraussetzungen des § 148 Abs. 2 StGB-DDR nicht bejaht hat (vgl. hierzu die Zuschrift des Generalbundesanwalts). In der Einstellung des Verfahrens liegt jedoch ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass auf Frei- spruch und nicht auf Einstellung des Verfahrens zu erkennen ist, wenn bei rechtlichem Zusammentreffen eines schwereren und eines leichteren Vor- wurfs der schwerere nicht nachweisbar, der leichtere aber wegen eines Pro- zesshindernisses nicht verfolgbar ist (vgl. BGHSt 36, 340). 3. Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe hat keinen Bestand. Bei ihrer Bemessung sind zum einen in gewissem Widerspruch zur Verneinung des § 148 Abs. 2 StGB-DDR die schweren psychischen Folgeschäden berück- sichtigt worden. Auch ist zu besorgen, dass der ganz erhebliche zeitliche Ab- stand zu den Taten, bei denen erst zehn Tage vor Eintritt der absoluten Ver- jährung der Ablauf der Frist des § 78 Abs. 3 Nr. 1 StGB unterbrochen wurde, nicht ausreichend berücksichtigt worden ist. 3 - 4 - Hingegen haben angesichts der sonst rechtsfehlerfrei angenommenen Strafschärfungsgründe die verhängten Einzelfreiheitsstrafen Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung hier- aus eine niedrigere Gesamtstrafe als fünf Jahre Freiheitsstrafe gebildet hätte und setzt diese angesichts der bislang verstrichenen erheblichen Zeit seit Tatbegehung, um das Verfahren nunmehr zum Abschluss zu bringen, selbst fest (§ 354 Abs. 1 StPO analog). 4 Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal