BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 58/05 vom 12. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape am 12. Juni 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Oktober 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.245,17 € festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) wird von der Beschwerde nicht dargelegt. 1 Die Beklagte hätte ihren Nichterfüllungsschaden gemäß § 326 BGB a.F. abstrakt berechnen (vgl. BGHZ 29, 393, 399; BGH, Urt. v. 19. November 1997 - VIII ZR 33/96, WM 1998, 931; v. 27. Mai 1998 - VIII ZR 362/96, NJW 1998, 2901, 2902) und mit diesem Anspruch nach § 94 InsO gegen die Kaufpreisfor- derung des Klägers auch aufrechnen können. Darauf verweist die Beschwerde zu Recht. Die Beklagte hat jedoch in den Tatsacheninstanzen ihren Schaden anhand des konkreten Deckungskaufes berechnet, der erst nach Eröffnung des 2 - 3 - Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verkäuferin abgewickelt war. Hieran hat das Berufungsgericht seine rechtliche Prüfung gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgerichtet. Das Berufungsurteil stellt jedoch keinen Rechtssatz auf, der sich gegen die oben genannte Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs wendet und beruht auch nicht notwendig auf einem solchen. Eine entspre- chende Rüge ist von der Beschwerde demgemäß nicht erhoben worden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein etwaiger Befreiungsanspruch der Beklagten gemäß § 257 BGB, welcher objektiv nicht bestand, sei auch in der Insolvenz des Schuldners nicht gegen einen Zahlungsanspruch aufrechenbar, steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang (vgl. BGHZ 3 - 4 - 161, 241, 253; BGH, Urt. v. 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02, NJW 2005, 3285 unter II. 1.; zustimmend Häsemeyer KTS 2006, 99, 101 f). Weiteren grundsätzlichen Klärungsbedarf zu dieser Rechtsfrage lässt die Beschwerde nicht erkennen. Prof. Dr. Kayser Raebel Vill Dr. Fischer Dr. Pape Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 19.09.2003 - 45 O 39/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 20.10.2004 - 11 U 25/04 -

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