II ZR 1/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 1/07 vom 21. Juli 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 1965 §§ 202, 204, 255 Abs. 2 a) Eine Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe-Option) kann den Konsortialbanken bei einem Börsengang nicht nur im Wege der sog. Aktienleihe durch Altaktionäre, sondern gleichermaßen von der Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung einge- räumt werden. b) Die Beschaffung der für eine solche marktübliche Mehrzuteilungsoption (Greens- hoe) erforderlichen neuen Aktien kann auch im Wege eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Er- mächtigung des Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der Aktien- ausgabe (§§ 202, 204 AktG) erfolgen. In einem solchen Fall kann eine Anfech- tung des Hauptversammlungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalitäten (§ 255 Abs. 2 AktG) gestützt werden. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07 - LG Berlin Kammergericht Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich- tigt, die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammerge- richts in Berlin vom 16. November 2006 - hinsichtlich des Hauptantrags (Anfechtung des Bestätigungsbe- schlusses) durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen; - hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags (Vor- standsbeschluss in Ausübung des genehmigten Kapitals) durch Beschluss gemäß § 552 Abs. 2 ZPO zu verwerfen. Gründe: A. Hauptantrag Hinsichtlich des Hauptantrags zur Anfechtung des Bestätigungsbe- schlusses liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor, und die Revision hat insoweit auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 1 I. Zulassungsgründe bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grund- sätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge- richts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 2 - 3 - Das Urteil des Berufungsgerichts (ZIP 2007, 1660) betrifft hinsichtlich des Hauptantrags zum einen die Voraussetzungen eines Bestätigungsbe- schlusses gemäß § 244 AktG und zum anderen die Zulässigkeit eines geneh- migten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) in der speziellen Form des Bezugsrechtsaus- schlusses durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Ermächtigung des Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der Aktienausgabe (§ 204 AktG) im Zusammenhang mit einer Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe). In beiderlei Hinsicht hat die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehen- de Bedeutung. 3 1. Hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Juni 2002 stellen sich keine höchstrichterlich klärungsbedürf- tigen Grundsatzfragen zu den formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des § 244 AktG. Die insoweit im vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsfragen sind bereits durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGHZ 157, 206; Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227). Die von der Klägerin in sämtlichen Instanzen aufgeworfene Frage nach einer etwaigen Verwirkung des Bestätigungsbeschlusses ist eine solche des Einzelfalls. 4 2. Der vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsentscheidung genann- ten Frage einer etwaigen Anwendbarkeit des § 255 Abs. 2 AktG auf Hauptver- sammlungsbeschlüsse einer Aktiengesellschaft, die im Rahmen eines geneh- migten Kapitals den Vorstand bei der Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen er- mächtigen, über die Ausgabemodalitäten zu entscheiden, kommt im Hinblick auf das Grundsatzurteil des Senats vom 23. Juni 1997 (II ZR 132/93, BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold) ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung zu. 5 a) Es ist bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des § 255 Abs. 2 AktG evident, dass in einer derartigen - hier vorliegenden - Fallkonstellation, in der 6 - 4 - die Hauptversammlung zwar bereits selbst über den Bezugsrechtsausschluss entscheidet, hingegen über den Inhalt der neuen Aktienrechte und die Bedin- gungen der Aktienausgabe keine Festlegungen trifft, sondern den Vorstand hierzu ermächtigt (§§ 202, 204 AktG), eine Anfechtung des Hauptversamm- lungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalitäten i. S. des § 255 Abs. 2 AktG gestützt werden kann; auch für eine analoge Anwen- dung der Vorschrift auf einen solchen Hauptversammlungsbeschluss ist - schon mangels Vorliegens einer Regelungslücke - kein Raum. Nach der Senatsrecht- sprechung muss vielmehr erst der Vorstand auf der Ebene der Ausübung der ihm übertragenen Ermächtigung bei der Bemessung des Ausgabebetrages ne- ben § 9 Abs. 1 AktG auch die in § 255 Abs. 2 AktG gezogenen Grenzen beach- ten (BGHZ 136, 133, 141 - Siemens/Nold); auf diese Weise wird dem durch die gesetzliche Regelung bezweckten Schutz der Aktionäre vor einer Verwässe- rung des inneren Wertes ihrer Aktien in der gebotenen Weise Rechnung getra- gen. b) Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht etwa deshalb veranlasst, weil der mit dem angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss vom 4. Juni 2002 bestätigte Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998 hinsicht- lich des genehmigten Kapitals der Erfüllung einer dem Bankenkonsortium im Rahmen des Börsengangs der Gesellschaft eingeräumten bzw. einzuräumen- den Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe) diente. Bei dem Greenshoe han- delt es sich - wie das Berufungsgericht jetzt im Einzelnen zutreffend dargelegt hat - um die Wertpapierreserve eines Emittenten bei einem Börsengang im Rahmen des Bookbuilding-Verfahrens; dabei wird durch eine Call-Option den Konsortialbanken das Recht eingeräumt, nachträglich zusätzliche Wertpapiere zum Emissionspreis zur Kursstabilisierung im frühen Sekundärmarkt zu bezie- hen. Im Rahmen der Etablierung des Bookbuilding-Verfahrens hat sich dieses Stabilisierungsinstrument seit Jahren bei nationalen und internationalen Aktien- 7 - 5 - platzierungen zum Marktstandard entwickelt. Dabei kann nach deutschem Akti- enrecht die Mehrzuteilungsoption zugunsten der Konsortialbanken nicht - wie die Klägerin meint - allein durch Altaktionäre im Wege der sog. Aktienleihe "fi- nanziert", sondern gleichermaßen - wie im vorliegenden Fall - von der Gesell- schaft durch eine Kapitalerhöhung eingeräumt werden (vgl. nur: Willamowski in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Kap. 18 Rdn. 62, 72; Meyer, WM 2002, 1106 - jew. m. umfangreichen Nachw.). Die Zulässigkeit der Be- schaffung der für eine solche marktübliche Mehrzahlzuteilungsoption erforderli- chen neuen Aktien auch im Wege eines genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Der dies anordnende Hauptversamm- lungsbeschluss, der wie hier die Bedingungen der Aktienausgabe nicht selbst festlegt und insoweit auch keine Vorgaben macht, sondern gemäß § 204 AktG den Vorstand hierzu ermächtigt, ist - ohne dass etwa im Zusammenhang mit der Greenshoe-Option die Rechtslage anders zu beurteilen wäre - unzweifelhaft nicht unter dem Blickwinkel des § 255 Abs. 2 AktG anfechtbar. 3. Entgegen der Ansicht der Revision wirft die angefochtene Entschei- dung auch nicht etwa in Bezug auf den angefochtenen Bestätigungsbeschluss bzw. den Ausgangsbeschluss offene Grundsatzfragen im Zusammenhang mit der dem Vorstand beim Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG obliegenden Berichtspflicht auf. Vielmehr sind damit zusammenhängende Rechtsfragen bereits durch die Siemens/Nold-Entscheidung des Senats (BGHZ 136, 133, 139, 142) geklärt; danach genügt es - wie auch die Vorinstan- zen zutreffend ausgeführt haben -, dass im Vorstandsbericht die Zwecke der Ermächtigung allgemein umschrieben und in dieser Form in der Hauptver- sammlung bekannt gegeben worden sind. 8 - 6 - II. Die Revision hat zum Hauptantrag auch keine Aussicht auf Erfolg, weil das Kammergericht die Berufung der Kläger gegen das ihre Anfechtungsklage hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses abweisende Landgerichtsurteil mit Recht zurückgewiesen hat. 9 10 1. Die Bestätigung des Ursprungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 30. Dezember 1998 durch den im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestätigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 war gemäß § 244 Satz 1 AktG rechtlich einwandfrei. Voraussetzung für die Bestätigungswirkung nach § 244 Satz 1 AktG ist allein, dass der Bestätigungsbeschluss die behaup- teten oder tatsächlich bestehenden Mängel des Ursprungsbeschlusses beseitigt und seinerseits nicht an Mängeln leidet (BGHZ 157, 206; BGH, Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006 aaO). Im Einklang mit der Bestäti- gungsfunktion des § 244 Satz 1 AktG sollten hier nach dem Willen der Haupt- versammlung u.a. dem Erstbeschluss nach der Behauptung der Kläger anhaf- tende Verfahrensmängel - die im vorliegenden Prozess erneut von den Klägern geltend gemacht worden sind - durch einen verfahrensfehlerfreien Bestäti- gungsbeschluss beseitigt werden. Soweit die Kläger geltend machen, Inhalts- mängel des Erstbeschlusses seien einer wirksamen Bestätigung nicht zugäng- lich, weil sie mit der Bestätigung im Zweitbeschluss perpetuiert würden, ist dies zwar im theoretischen Ansatz zutreffend. Gleichwohl geht diese Rüge ins Lee- re, weil das Berufungsgericht mit Recht - insoweit in Korrektur seiner verfehlten früheren Rechtsansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Beru- fungsverfahren (23 U 6712/99) - entschieden hat, dass schon dem Ausgangs- beschluss keine Inhaltsmängel anhafteten und insofern auch der Bestätigungs- beschluss inhaltlich mangelfrei ist. Die mit der Revision erneut geltend gemachte Verwirkung der Bestäti- gung greift nicht durch. Nach zutreffender tatrichterlicher Würdigung sind be- 11 - 7 - reits die allgemeinen formalen Voraussetzungen für eine Verwirkung (Zeitmo- ment, Umstandsmoment) nicht gegeben. Abgesehen davon darf die Gesell- schaft nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 244 AktG einen Bestäti- gungsbeschluss jedenfalls auch dann (noch) fassen, wenn sie - wie hier die Beklagte - den Vorprozess über die Anfechtung des Ausgangsbeschlusses zu- nächst erstinstanzlich gewonnen, in der Berufungsinstanz jedoch verloren hat und insoweit Rechtskraft noch nicht eingetreten ist. 2. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht die formellen Anforderungen an die §§ 202 f., 186 Abs. 4 Satz 2 AktG sowohl im Hinblick auf den Bezugs- rechtsausschluss im bestätigten Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998 als auch hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses vom 4. Juni 2002 als ge- wahrt angesehen. Bereits im Vorstandsbericht zum Ausgangsbeschluss wurde das Erfordernis der Kapitalerhöhung gemäß §§ 202 ff. AktG zur Erfüllung der Mehrzuteilungsoption als notwendiges Platzierungs- und Stabilisierungsinstru- ment ausreichend begründet und in diesem Zusammenhang auch der Begriff des sog. Greenshoe im Rahmen der Wertpapieremission der Beklagten hinrei- chend erläutert. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dadurch die Hauptversammlung in die Lage versetzt zu prüfen, ob bei der Schaffung des genehmigten Kapitals der Ausschluss des Bezugsrechts ge- rechtfertigt ist und der Vorstand zu einer solchen Maßnahme - wie geschehen - ermächtigt werden sollte. Der Vorstandsbericht zum Bestätigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 unterlag keinen weitergehenden Anforderungen; insbesonde- re bedurfte er, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keiner besonderen "Aktualisierung". 12 b) Revisionsrechtlich einwandfrei hat das Berufungsgericht das geneh- migte Kapital zur Bedienung der Greenshoe-Option als im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegend angesehen. Sowohl die bloße Möglichkeit 13 - 8 - der Kursstabilisierung, als auch die tatsächliche Ausübung der Option innerhalb der Greenshoe-Periode werden vom Kapitalmarkt in aller Regel als positives Zeichen aufgenommen und führen zu einer gleichmäßigeren Kursentwicklung. Im Allgemeinen wird sogar der Verzicht auf eine derartige Option von Analysten und Investoren negativ bewertet und kann unter Umständen den Gesamterfolg der Emission gefährden bzw. einen Preisabschlag erforderlich machen (so zu- treffend: Willamowski aaO). c) Der Erstbeschluss vom 30. Dezember 1998 stellte nach der zutreffen- den Würdigung des Berufungsgerichts auch nicht etwa einen - unzulässigen - "Vorratsbeschluss" dar, sondern ordnete die Ermächtigung des Vorstands zur Erhöhung des Grundkapitals einem konkreten unternehmerischen Zweck (Durchführung des Börsengangs der Gesellschaft mit Hilfe einer Mehrzutei- lungsoption) zu. 14 d) Soweit die Klägerin mit der Revisionsbegründung erneut behauptet, der bestätigte ursprüngliche Hauptversammlungsbeschluss habe festgelegt, dass die Entscheidung über den "Inhalt der Aktienrechte" nicht in das pflicht- gemäße Ermessen des Vorstandes gestellt, sondern der Konsortialbank über- tragen worden sei, steht dies im Widerspruch zu den einwandfreien tatrichterli- chen Feststellungen; denn danach hat die Hauptversammlung der Beklagten im Rahmen des genehmigten Kapitals die Entscheidungsbefugnis im Einklang mit §§ 202, 204 AktG allein dem Vorstand - verbunden mit dem Zustimmungsvor- behalt zugunsten des Aufsichtsrates - übertragen. 15 e) Das Berufungsgericht hat ferner mit zutreffenden Erwägungen - und damit zugleich unter Korrektur seiner früheren gegenteiligen, verfehlten Rechts- ansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Anfechtungsprozess - eine Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses gemäß § 255 Abs. 2 AktG und 16 - 9 - damit zugleich eine Fehlerhaftigkeit des hier angefochtenen Bestätigungsbe- schlusses verneint. Es hat richtiggestellt, dass der Hauptversammlungsbe- schluss vom 30. Dezember 1998 schon deshalb nicht in den Anwendungsbe- reich dieser Norm fiel, weil er selbst nicht die Ausgabemodalitäten der neuen Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe enthielt, sondern gemäß § 204 Abs. 1 AktG den Vorstand zu deren Festsetzung ermächtigte; entspre- chendes gilt hinsichtlich der erst durch den Vorstand in Ausübung der Ermäch- tigung beschlossenen rückwirkenden Gewinnberechtigung des genehmigten Kapitals II ab 1. Januar 1998. Mit revisionsrechtlich einwandfreier Begründung hat das Berufungsgericht schließlich auch die rechtliche Zulässigkeit der Mehr- zuteilungsoption (Greenshoe) im hier vorliegenden konkreten Einzelfall bejaht. 3. Zu Unrecht meint die Revision, der Bestätigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 sei wegen Verletzung des Auskunftsrechts der Kläger durch Nichtbeant- wortung von Fragen anfechtbar. Das vom Berufungsgericht in Bezug genom- mene Hauptversammlungsprotokoll enthält die Feststellung, dass der Kläger zu 1 lediglich folgende Frage als nicht beantwortet beanstandet habe: 17 "Wie lautet der Aktienübernahmevertrag zwischen der S. AG und der B. bank vom 20./21. Januar 1999 im Volltext?" Hierzu wurde dem Kläger zu 1 eine Antwort erteilt; zusätzlich wurden die die Mehrzuteilungsoption betreffenden Abschnitte des Übernahmevertrags in Beantwortung der Frage ausgehändigt. Über andere Passagen des Vertrags, die in keinem Zusammenhang mit der Option standen, musste dem Kläger nicht zusätzlich Auskunft erteilt werden. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiv denkenden Aktionärs konnte Auskunft nur über das verlangt werden, was zur Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Insoweit hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine weitergehende Aus- 18 - 10 - kunft bezüglich der Greenshoe-Option nicht erforderlich gewesen sei, da Ge- genstand des Ausgangsbeschlusses vom 30. Dezember 1998 lediglich die Er- mächtigung des Vorstands war, das Grundkapital zur Erfüllung einer Mehrzutei- lungsoption zu erhöhen. Daher spielte auch die zwischenzeitliche Entwicklung nach dem Zeitpunkt des Ursprungsbeschlusses - wie etwa das Vorstandshan- deln in Ausübung der ihm erteilten Ermächtigung - für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bestätigungsbeschlusses keine entscheidende Rolle. Solche weitergehenden Informationen waren allenfalls für ein Vorgehen gegen das Handeln des Vorstandes von Bedeutung, das jedoch in der Haupt- versammlung vom 4. Juni 2002, die allein den Bestätigungsbeschluss betraf, nicht zu beurteilen war. 19 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die von den Klägern behauptete Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 7 AktG als nicht hinreichend dargelegt angesehen. Die insoweit darlegungs- und be- weispflichtigen Anfechtungskläger haben im ersten Rechtszug im Wesentlichen lediglich pauschal vorgetragen, dass "die Großaktionäre" der Beklagten ihren Pflichten aus §§ 20 AktG, 21 WpHG nicht nachgekommen seien, die von "den meldepflichtigen Aktionären" gehaltenen Aktien hätten sich nicht in den nach Aktiengesetz und WpHG erforderlichen Mitteilungen widergespiegelt. Hieraus ergab sich aber nicht mit der notwendigen Klarheit, dass der Anteil eines be- stimmten Aktionärs der Beklagten einen der Schwellenwerte über- oder unter- schritten hätte, die Meldepflichten nach §§ 20 AktG, 21 WpHG auszulösen im- stande gewesen wären. Zwar haben die Kläger - was die Revisionsbegründung nicht einmal konkret anspricht - in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten K. und die K. T. GmbH ihren Meldepflichten erst im November 2002 nachgekommen seien. Auch daraus ist aber nicht eindeutig auf die Verletzung einer hier etwa relevan- 20 - 11 - ten Meldepflicht zu schließen, weil die Kläger nicht dargetan haben, welche An- teile an der Beklagten der Aufsichtsratsvorsitzende K. und die K. T. GmbH in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptversamm- lung vom 4. Juni 2002 gehalten haben. Die Mitteilung vom November 2002 be- trifft - worauf die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung unwidersprochen hin- gewiesen hat - die Einbringung von Senator-Aktien K. s in die K. T. GmbH im Oktober 2002 - mithin zu einem Zeitpunkt, der nach dem bean- standeten Hauptversammlungsbeschluss liegt. B. Hilfsantrag Soweit sich die von den Klägern unbeschränkt eingelegte Revision ge- gen die Zurückweisung ihrer Berufung hinsichtlich ihres in erster Instanz als unzulässig abgewiesenen Hilfsantrags zur Ausübung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand richtet, ist sie mangels der erforderlichen Angabe von Revi- sionsgründen unzulässig (§§ 552, 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). 21 Die Revisionsbegründungschrift enthält zwar eingangs den uneinge- schränkten - und damit sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag be- zogenen - formalisierten Revisionsantrag (§ 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), "das ange- fochtene Urteil aufzuheben, nach den Schlussanträgen der Kläger in der Beru- fungsinstanz zu erkennen, hilfsweise die Sache zu neuer Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen". Die darüber hinaus erforderlichen Revisionsgründe (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) beziehen sich jedoch ausschließlich auf die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses. Zu dem das Vorstandshandeln betreffenden, hilfs- weise verfolgten Feststellungsbegehren, das einen selbständigen Streitgegen- stand darstellt, fehlt hingegen jegliche Angabe von Revisionsgründen im Sinne der erforderlichen bestimmten Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine 22 - 12 - Rechtsverletzung durch die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens als unzu- lässig ergeben soll. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor- den. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.01.2003 - 90 O 129/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 16.11.2006 - 23 U 55/03 -