5 StR 274/08

Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung : ja StGB § 66b Grenzen der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wegen mangelnder Therapiebereit- schaft. BGH, Urteil vom 22. Juli 2008 - 5 StR 274/08 LG Dresden - 5 StR 274/08 (alt: 5 StR 376/07) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 22. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver- wahrung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Ju- li 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. Jäger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt H. , Rechtsanwalt W. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 5. Februar 2008 aufgehoben. Der Antrag auf nachträgliche Anordnung der Unterbrin- gung in der Sicherungsverwahrung wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Revisions- verfahren, und die notwendigen Auslagen des Verurteil- ten fallen der Staatskasse zur Last. 3. Der Verurteilte ist für die vom 29. September 2006 bis zum 22. Juli 2008 gemäß § 275a Abs. 5 StPO vollzogene einstweilige Unterbringung zu entschädigen. – Von Rechts wegen – G r ü n d e Gegen den Verurteilten war bereits mit Urteil vom 23. April 2007 nach- träglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 5 StR 376/07 dieses Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Ent- scheidung zurückverwiesen hatte, hat das Landgericht erneut die nachträgli- che Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 2 StGB angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Ver- urteilten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft. 1 - 4 - I. 1. Das Landgericht hat seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde gelegt: 2 a) Zwischen Oktober 1995 und September 1998 reiste der Verurteilte gemeinsam mit wechselnden Mittätern nach Tschechien, um dort kinderpor- nographische Aufnahmen zu machen. Er suchte den Kontakt mit Vätern und Müttern, die ihre Kinder gegen Bezahlung hierfür zur Verfügung stellten. An den Kindern – das jüngste war sieben Jahre alt – nahmen sodann der Ange- klagte und sein Begleiter sexuelle Handlungen vor, oder die Kinder manipu- lierten auf Geheiß der Täter an deren Geschlechtsteilen. In einem Fall fand ein solches Geschehen in Deutschland statt. Dabei filmten oder fotografier- ten der Verurteilte und seine Tatgenossen die Handlungen, vor allem die Ge- schlechtsteile der Kinder, auch um das so entstandene Film- und Fotomate- rial verkaufen zu können. 3 4 Deswegen erkannte das Landgericht Dresden am 27. August 1999 wegen vier Verbrechen (jeweils schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen) und wegen 21 Vergehen (jeweils sexueller Missbrauch von Kindern teilweise in Tateinheit mit einem weiteren Vergehen) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren. Für die vier zwischen Juni und September 1998 begangenen Verbrechen setzte das Landgericht Ein- zelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren fünf Monaten und zwei Jahren neun Monaten, für die 21 Vergehen Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu zwei Jahren drei Monaten fest. Die Maßregel der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB ordnete es nicht an. Ohne Hinzuziehung eines Sach- verständigen wurde festgestellt, dass bei dem Verurteilten eine „pädophile Neigung“ vorliege, die einen erheblichen Therapiebedarf erforderlich mache. Es liege ein „Ansatz zur Therapiebereitschaft“ vor, da der geständige Verur- teilte überzeugt sei, durch seinen „starken Willen“ die pädophile Neigung - 5 - überwinden zu können, hierbei aber um psychologische Unterstützung gebe- ten habe. b) Nach Haftantritt im September 1999 ließ sich der Verurteilte im Jah- re 2000 auf eine sozialtherapeutisch orientierte Station verlegen und meldete sich beim psychologischen Dienst. In den Gesprächen mit dem Psychologen, die er stets wahrnahm, stellte er aber pädophile Neigungen in Frage. Um diese weiter zu verschleiern, machte er zudem in Fragebögen falsche Anga- ben. Nachdem er zunächst nicht am Trainingskurs für soziale Kompetenz teilnehmen wollte, absolvierte er diesen schließlich doch, um in die sozialthe- rapeutische Anstalt verlegt zu werden; dort versprach er sich bessere Ver- dienstmöglichkeiten. Nach der gewünschten Verlegung im Dezember 2002 wurde er in der sozialtherapeutischen Abteilung in das Behandlungspro- gramm für Sexualstraftäter aufgenommen. Die angebotenen Einzel- und Gruppengespräche nahm er wahr, zeigte dabei aber „keinerlei Bestreben, seine Straftaten zu hinterfragen und Veränderungen ... zur Vermeidung künf- tiger Straftaten herbeizuführen“. Persönliche sexuelle Interessen bei den Ta- ten stellte er weiterhin in Abrede; er wollte sich mit den Hintergründen nicht auseinandersetzen. Ein „Rückfallrisikomanagement“ lehnte er ab. Bei dieser Haltung blieb der Verurteilte auch nach einem Therapeutenwechsel. Nun nahm er einige Gesprächstermine nicht wahr. Nachdem ihm seine Therapeu- tin die Rückverlegung in Aussicht gestellt hatte, gab er an, die Therapie sei für ihn abgeschlossen, da er alle Gesprächstermine wahrgenommen habe. Aufgrund der als „unbeeinflussbar einzuschätzenden Persönlichkeitseigen- schaften“ erfolgte schließlich im September 2005 die Rückverlegung in den Regelvollzug. Hier bemühte sich der Verurteilte um Kontakt zum Anstalts- psychologen. Nach dessen Einschätzung fehlte dem Verurteilten weiterhin jegliche Bereitschaft, sich mit seinen Straftaten auseinanderzusetzen. Ein „Risikomanagement“ lehnte der Verurteilte ab, da er wegen seines festen Willens nicht mehr rückfällig werden würde. 5 - 6 - c) Bis zum 28. September 2006 verbüßte der Verurteilte die verhängte Freiheitsstrafe vollständig. Seit dem 29. September 2006 befindet er sich im Vollzug der einstweiligen Unterbringung gemäß § 275a Abs. 5 StPO. 6 2. Das Landgericht ist – nach Bejahung der formellen Voraussetzun- gen des § 66b Abs. 2 StGB – sachverständig beraten zu der Überzeugung gelangt, dass bei dem Verurteilten eine hohe Wahrscheinlichkeit erneuter Begehung erheblicher, potentielle Opfer schwer schädigender Straftaten der in § 66b Abs. 2 StGB vorausgesetzten Art begehen werde. Insoweit hält das Landgericht auch einen entsprechenden Hang des Verurteilten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB für gegeben, den es freilich für § 66b Abs. 2 StGB nicht für erforderlich hält (so BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3484; a. A. BGHSt 50, 373, 381 f.). Die Gefährlichkeit des Verurteilten für die All- gemeinheit ergebe sich aus Tatsachen, die erst während des Strafvollzugs erkennbar geworden seien. 7 8 a) Das Landgericht wertet – anders noch als die Strafkammer im vor- angegangenen Rechtszug – die im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung erstmals von zwei psychiatrischen Sachverständigen übereinstimmend gestellte Diagnose einer gefestigten und genuinen Pädophilie, die prognostisch ungünstig mit einer dissozial- narzisstischen Persönlichkeit kombiniert sei, nicht als eine erst während des Strafvollzugs erkennbar gewordene Tatsache. Im Anschluss an die Beurtei- lung der Sachverständigen führt es hierzu aus, dass bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung genügend Anknüpfungstatsachen bekannt gewesen seien, die eine solche Diagnose durch einen Sachverständigen ermöglicht hätten. b) Als neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Landgericht die mangelnde Bereitschaft des Verurteilten zur Mitarbeit an der Therapie gewertet. Hierin liege eine grundlegende Haltungsänderung des Verurteilten hinsichtlich der Wertung seiner Taten und seiner Therapiemoti- 9 - 7 - vation, die den Schluss auf eine gegenüber der Anlassverurteilung deutlich erhöhte Gefährlichkeit des Verurteilten zuließe. Daher lägen die Vorausset- zungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung vor. II. Die Anwendung des § 66b StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 10 1. Der Senat nimmt die für die Annahme der formellen Voraussetzun- gen des § 66b Abs. 2 StGB maßgebliche Wertung des Landgerichts, dass die aus den Einzelstrafen für die vier Verbrechen – nur diese erfüllen die Vor- aussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB – zu bildende hypothetische Gesamt- freiheitsstrafe (vgl. BGHSt 48, 100, 103) mindestens fünf Jahre betragen hät- te, trotz gewisser Bedenken (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 66b Rdn. 13 und § 66 Rdn. 16) hin. 11 12 2. Indes stellt die Haltung des Verurteilten zu seinen Taten und zur Therapie keine neue Tatsache dar, die erst nach der Verurteilung erkennbar geworden ist. Zwar kann in der Verweigerung oder dem Abbruch einer The- rapie eine solche Tatsache liegen (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3485; BGHSt 50, 121, 126; 275, 280 f.; BGH NStZ 2005, 561, 562). Dies setzt aber voraus, dass das für die Aburteilung der Anlasstaten zustän- dige Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung begründet annehmen konn- te, der Verurteilte werde sich zur Verringerung der von ihm ausgehenden Gefahr einer erfolgversprechenden Therapie unterziehen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 302; BGH, Urteil vom 23. März 2006 – 1 StR 476/05 Rdn. 22). Daran fehlt es hier. Das Gericht der Anlassverurteilung hat weder eine ernsthafte Thera- piewilligkeit des Verurteilten dargelegt, noch sich tragfähig eine Überzeugung von den Erfolgsaussichten einer solchen Therapie gebildet, die dessen er- 13 - 8 - kennbare Gefährlichkeit hätte beseitigen können. Dabei lässt der Senat of- fen, ob das Landgericht, was nicht fern liegt, an diese Beurteilung bereits aufgrund der ersten Revisionsentscheidung gebunden war (§ 358 Abs. 1 StPO). a) Soweit der bei der Anlassverurteilung lediglich festgestellte „Ansatz zur Therapiebereitschaft“ im Zusammenhang mit der damaligen Geständnis- und Offenbarungsbereitschaft des Verurteilten als ernsthafter Therapiewillen ausgelegt wird, begründet dies keinen belastbaren Veränderungswillen des Verurteilten hinsichtlich seiner sexuellen Devianz. Denn die Annahme der Therapiebereitschaft war allein auf die Darstellung des Verurteilten gegrün- det, er sei eine „Persönlichkeit mit einem starken Willen“ und er sei über- zeugt, durch seinen starken Willen die pädophilen Neigungen überwinden zu können, er bitte aber um psychologische Unterstützung. Dass eine derart pauschal erklärte Bereitschaft, die zudem nahe liegend von zulässigen Ver- teidigungsinteressen mitbestimmt gewesen und die durch keine Tatsachen oder sachverständige Wertung gestützt worden ist, nicht geeignet gewesen sein kann, auf eine erfolgversprechende Therapiebereitschaft schließen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss in dieser Sache vom 10. Oktober 2007 – 5 StR 376/07 S. 5), hat das Gericht der Anlassverurteilung selbst erkannt, da es nur von einem „Ansatz zur Therapiebereitschaft“ ausgegangen ist. Auch wenn – wie das Landgericht seiner Würdigung zugrunde legt – das damals zuständige Tatgericht durch diese Formulierung keine Abstriche an der Therapiewilligkeit deutlich machen wollte, kommt darin doch zum Aus- druck, dass die Tatsachenbasis nicht ausreichend war, um allein auf dieser Grundlage von einer Therapiemöglichkeit auszugehen, welche geeignet war, die offensichtliche Rückfallgefahr maßgeblich zu vermindern. 14 Auch aus der Art der Bekundung des Therapiewillens des Verurteilten haben sich gewichtige Einwände gegen seine ernsthafte und erfolgverspre- chende Therapiebereitschaft ergeben, mit denen sich das Ausgangsgericht nicht auseinandergesetzt hat. So imponieren die Angaben des Verurteilten 15 - 9 - dadurch, dass sie im Wesentlichen auf eine Selbstbeeinflussung ohne äuße- re Einflüsse bezogen sind. Äußerungen des Verurteilten nach dem Strafvoll- zug, die sich mit diesen Bekundungen bei der Anlassverurteilung inhaltlich decken, wie z. B., er habe eine „starke Persönlichkeit, die ihn befähige, keine Straftaten mehr zu begehen“, hat die jetzt zuständige Strafkammer mit sach- verständiger Beratung als Ausdruck einer sich in seine narzisstische Persön- lichkeitsstörung einfügende „Selbstüberschätzung“, in der auch der Wille zum Ausdruck komme, „sich von niemanden Vorschriften machen zu lassen“, ge- würdigt. Es ist nicht ersichtlich, dass eine die Therapieaussichten derart rela- tivierende, sogar mit auf eine Persönlichkeitsstörung des Verurteilten zurück- gehende Bewertung der Haltung des Verurteilten zu therapeutischen Be- handlungen nicht auch schon bei der Anlassverurteilung mit sachverständi- ger Hilfe möglich gewesen wäre. Dass dies tatsächlich unerkannt blieb, ist demgegenüber ohne Belang. Denn auch solche neu hervorgetretenen Um- stände, die schon für das Tatgericht der Anlassverurteilung bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt mit Blick auf § 244 Abs. 2 StPO erkennbar waren, sind nicht neu im Sinne des § 66b StGB (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 50, 275, 278; 373, 379). b) Aber auch wenn der Verurteilte zum Zeitpunkt der Anlassverurtei- lung ernstlich therapiewillig gewesen wäre, läge in dem Misslingen der The- rapiebemühungen keine neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB. Eine voraussichtliche Erfolglosigkeit hätte schon dem Ausgangsgericht bekannt werden können (vgl. BVerfG – Kammer – aaO S. 3484, 3485; BGHSt 50, 121, 126 f.; 373, 379 m.w.N.). 16 Das Ausgangsgericht ging ohne den gebotenen sachverständigen Rat von einer bloßen pädophilen Neigung des Verurteilten aus. Es wäre indes, was das Landgericht konzediert, in der Lage gewesen, die damals wie heute unverändert bestehende Gefährlichkeit des Verurteilten als auf seiner ver- festigten Pädophilie in prognostisch ungünstiger Kombination mit einer dis- sozial-narzisstischen Persönlichkeitsstörung beruhend zu erkennen. Es kann 17 - 10 - dahinstehen, ob solches schon die Erfolgsaussichten einer Therapie gänzlich beseitigt hätte; jedenfalls steht die dem Ausgangsgericht mögliche – indes nicht vorgenommene – zutreffende Bewertung der sexuellen Devianz und der psychischen Befindlichkeit des Verurteilten der Annahme einer prognos- tischen Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs einer Therapie zur Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr als damals tragfähige Voraussetzung für ein Absehen von der Maßregel der Sicherungsverwahrung entgegen (vgl. BVerfG – Kammer – aaO; BGH NStZ 2000, 587, 589). Zwar hat das Landgericht in dem zur revisionsgerichtlichen Überprü- fung gestellten Urteil sachverständig beraten ausgeführt, dass der Verurteilte „aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten grundsätzlich therapiefähig“ ge- wesen sei und daher auch bei Hinzuziehung eines Sachverständigen bei der Anlassverurteilung „kein vernünftiger Zweifel an der Ernsthaftigkeit des The- rapiewunsches bestanden“ hätte. Bei dem „Tätertyp des Verurteilten sei The- rapiefähigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen“. Diese Bewertung ist jedoch nicht geeignet, die gebotene hohe Prognosesicherheit hinsichtlich des Gelingens der Therapie zu belegen. Denn selbst aus diesen eher allgemein gehaltenen Ausführungen, welche die in der Persönlichkeit des Verurteilten wurzelnden und bei der Anlassverurteilung erkennbaren Umstände nicht ein- beziehen, folgt nur die grundsätzliche Therapiefähigkeit; zu den konkreten Erfolgsaussichten lässt sich daraus noch nichts entnehmen. 18 Darüber hinaus ergeben sich vorliegend aus den Urteilsausführungen zur Persönlichkeit des Verurteilten gewichtige Anhaltspunkte, die gegen die tragfähige Annahme der Erfolgsaussicht einer Therapie aus Sicht der An- lassverurteilung bei hinreichend sorgfältiger Sachaufklärung sprechen. So ist festgestellt, dass die Behandlung in der sozialtherapeutischen Anstalt auf- grund seiner als „unbeeinflussbar einzuschätzenden Persönlichkeitseigen- schaften“ abgebrochen wurde. Auch kommt das Landgericht – den beiden Sachverständigen folgend – zu dem Schluss, der Verurteilte weise eine „the- rapieveränderungsresistente Persönlichkeitsstruktur“ auf. Die Strafkammer 19 - 11 - hat nicht dargelegt, dass diese Eigenschaften des Verurteilten und das hier- aus resultierende Gefährlichkeitspotenzial nicht schon bei der Anlassverurtei- lung erkennbar gewesen wären. Dass diese einer günstigen Therapieprog- nose entgegenstehenden Tatsachen von einem Sachverständigen bei der Anlassverurteilung nicht schon zumindest im Ansatz erkannt worden wären, liegt nach Beurteilung der jetzt gehörten Sachverständigen (UA S. 80) gänz- lich fern. c) Angesichts dieser, zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bereits zu Tage liegenden, gegen eine Erfolgsaussicht einer Therapie sprechenden gewichtigen Umstände hätte es demnach bereits dem über die Anlasstaten befindenden Gericht offen gestanden, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit zu ergreifen (vgl. BVerfG – Kammer – aaO S. 3484); es wäre zu deren Prüfung – ebenso wie die Staatsanwaltschaft durch entspre- chende Anträge bereits in der Anklage und in der Hauptverhandlung – gehalten gewesen. Hat das Ausgangsgericht – wie hier – dennoch von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen, weil es die Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr durch eine Therapie erwartet hat, und wird diese Erwartung auf Grund bereits dem Ausgangsgericht erkennba- rer Umstände enttäuscht, darf die Maßregel der nachträglichen Sicherungs- verwahrung nicht als Korrektiv der unrichtigen Prognose herangezogen wer- den (vgl. BVerfG – Kammer – aaO). Die Vorschrift des § 66b StGB dient nämlich nicht der Korrektur rechtsfehlerhafter früherer Entscheidungen (BVerfG – Kammer – aaO S. 3484; BGHSt 50, 373, 379; BGH NStZ-RR 2007, 370, 371; BGH StV 2008, 303, zur Aufnahme in BGHSt be- stimmt; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2007 – 3 StR 378/07). Das hat zur Folge, dass trotz der damals wie auch heute vorliegenden hohen Wahr- scheinlichkeit für die Begehung neuer Sexualdelikte das – auch von der Staatsanwaltschaft im Ausgangsverfahren akzeptierte – Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht durch die Anordnung der nach- träglichen Sicherungsverwahrung geheilt werden kann. 20 - 12 - 3. Der Senat schließt angesichts der umfassenden, durchweg sorgfäl- tigen Darlegungen im angefochtenen Urteil aus, dass sich in einem weiteren Verfahren noch Umstände ergeben könnten, die als neue Tatsachen die Ver- hängung der Maßregel rechtfertigen könnten. Er entscheidet daher selbst, dass die Maßregelanordnung entfällt. 21 III. Der Verurteilte ist für die einstweilige Unterbringung zu entschädigen. Es handelt sich um eine Strafverfolgungsmaßnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrEG (BGH StV 2008, 303, 304; BGH StraFo 2008, 266 m.w.N.). Der Senat ist nach § 8 StrEG für den Ausspruch über die Verpflichtung zur Entschädi- gung zuständig, weil er eine verfahrensabschließende Entscheidung getrof- fen hat. Weitere, vom Tatrichter zu treffende Feststellungen sind nicht mehr erforderlich. Umstände, die zum Ausschluss oder der Versagung der Ent- schädigung Anlass geben könnten, liegen nicht vor. 22 23 Dem Landgericht obliegen die Entscheidungen im Zusammenhang mit der kraft Gesetzes eintretenden Führungsaufsicht (§ 68f StGB), in deren Rahmen angesichts der belegten fortbestehenden Gefährlichkeit des Verur- teilten dessen möglichst engmaschige Einbindung anzustreben sein wird. Basdorf Raum Brause Schaal Jäger