NotZ 3/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 3/08 vom 28. Juli 2008 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO §§ 6, 7 Abs. 1 Bei der Auswahlentscheidung zwischen einem schon bestellten Notar und einem Notarassessor, der die Ableistung des dreijährigen Regelanwärterdienstes noch nicht vollendet hat, ist der Ermessens- spielraum der Justizverwaltung zwar eingeschränkt, aber nicht aufge- hoben. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ 3/08 - OLG Brandenburg - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsit- zenden Richter Schlick, die Richter Wendt und Dr. Appl sowie die Nota- re Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer am 28. Juli 2008 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be- schluss des Senats für Notarsachen des Brandenburgi- schen Oberlandesgerichts vom 10. Dezember 2007 wird zu- rückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerde- verfahrens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weiteren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstan- denen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsgegner schrieb am 15. März 2004 im Justizministe- rialblatt Brandenburg eine Notarstelle im Amtsbezirk K. aus. Innerhalb der bis zum 15. April 2004 laufenden Bewer- bungsfrist gingen vier Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und des weiteren Beteiligten. 1 - 3 - Der 1958 geborene Antragsteller war nach Abschluss der einstu- figen Juristenausbildung in der früheren Bundesrepublik seit 1987 als Rechtsanwalt tätig und wurde 1993 zum Notar im Land Brandenburg bestellt; seit 15. April 1998 hat er seinen Amtssitz in S. . 2 Der 1973 geborene weitere Beteiligte ist nach Ablegung des zwei- ten Staatsexamens seit 20. August 2001 Notarassessor im Anwärter- dienst des Landes Brandenburg; nach der Verwaltung einer Notarstelle in Strausberg von Januar bis April 2004 verwaltet er seit 1. Juni 2004 die verfahrensgegenständliche Stelle in K. . 3 Nachdem der Antrag einer Notarin dieses Amtsbezirks gegen die Wiederbesetzung der offenen Notarstelle rechtskräftig zurückgewiesen worden war (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 - DNotZ 2005, 947), teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. September 2005 mit, dass er unter anderem mit Blick auf diszip- linarrechtliche Vorerkenntnisse beim Antragsteller einerseits und im In- teresse der im Land ausgebildeten Notarassessoren, in überschaubarer Zeit eine Notarstelle übernehmen zu können, sowie einer geordneten Altersstruktur dieses Amtsbezirks andererseits beabsichtige, die Stelle dem weiteren Beteiligten zu übertragen. 4 Diesen Bescheid hob der Senat durch Beschluss vom 7. Dezem- ber 2006 (NotZ 24/06 - ZNotP 2007, 107 = DNotZ 2007, 154) insbeson- dere deshalb auf, weil der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung verkannt hatte, dass der weitere Beteiligte zum Bewerbungsstichtag die dreijährige Regelausbildungszeit nach § 7 Abs. 1 BNotO noch nicht vollendet hatte. 5 - 4 - Nach Einholung einer Stellungnahme der Notarkammer bestätigte der Antragsgegner mit Bescheid vom 18. Mai 2007 das Ergebnis seiner ersten Auswahlentscheidung. Dem weiteren Beteiligten, der fachlich et- wa gleich, persönlich aber deutlich besser geeignet sei als der An- tragsteller, gebühre als Notarassessor, der sonst voraussichtlich erst 2010 eine Notarstelle zu erwarten habe, unter anderem auch aus Al- tersstrukturgesichtspunkten trotz der zum Stichtag noch nicht ganz ab- geleisteten Regelanwärterzeit der Vorrang. 6 Der Antragsteller sieht sich durch diese Auswahlentscheidung er- neut in seinen Grundrechten insbesondere aus Artt. 12 Abs. 1 GG, 3 Abs. 1 GG und 33 Abs. 2 GG verletzt. Der Antragsgegner habe vor al- lem wieder in unzulässiger Weise Organisations- und Eignungsaspekte miteinander verknüpft und die eigene Verwaltungspraxis bei Beset- zungsverfahren in Brandenburg nicht beachtet. Danach dürfe ein Notar- assessor vor Vollendung der Regelanwärterzeit unabhängig von der Eignungsfrage einem Amtsinhaber im Grundsatz nie vorgezogen wer- den, es sei denn, dafür sei - wie hier gerade nicht - ein unabwendbares Bedürfnis festzustellen. So sei auch die erste (Aufhebungs-)Entschei- dung des Bundesgerichtshofs in diesem Besetzungsverfahren zu ver- stehen. 7 Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent- scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, die aus- geschriebene Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen, hilfsweise seine Bewerbung neu zu bescheiden, zurückgewiesen. Hiergegen rich- tet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterver- folgt. 8 - 5 - II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig in der Sache aber unbegründet. Die ge- troffene Auswahlentscheidung erweist sich nunmehr als rechtsfehlerfrei. Der Antragsgegner hat den ihm dabei infolge der vom Antragsteller be- gehrten Amtssitzverlegung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO zustehen- den Entscheidungsspielraum gegenüber dem Beurteilungsspielraum bei reinen Auswahlentscheidungen im Zuge einer Erstbestellung von Nota- ren gemäß § 6 Abs. 3 BNotO (BGHZ 124, 327) nach den Vorgaben des Senats in seiner Ausgangsentscheidung vom 7. Dezember 2006 (aaO Rn. 6 ff.) in rechtlicher und tatsächlicher Sicht rechtsfehlerfrei ange- wandt und ausgeschöpft. 9 1. Der Senat hat in dieser Entscheidung noch einmal die nach seiner gefestigten Rechtsprechung gültigen rechtlichen Kriterien darge- legt, die bei der Konkurrenz zwischen einem amtierenden Notar und ei- nem Notarassessor zu beachten sind. 10 a) Danach hat - zusammengefasst - die Justizverwaltung zu- nächst in Ausübung der ihr zustehenden Organisationsgewalt und Per- sonalhoheit nach ihrem freien, allein organisationsrechtlich und perso- nalwirtschaftlich bestimmten Ermessen darüber zu befinden, ob die frei gewordene Notarstelle durch (Neu-)Bestellung eines Notars oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits bestellten Notars besetzt werden soll. Dieser Entscheidungsspielraum ist mithin lediglich an dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen unter Wahrung einer geordneten Altersstruk- tur des Notarberufs gemäß § 4 Satz 2 BNotO ausgerichtet. Der Ent- scheidungsmaßstab wird allerdings, wenn - wie hier - die "Vor"-Ent- scheidung bereits mit Blick auf einen bestimmten konkurrierenden Be- werber erfolgt, dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen, erhebli- 11 - 6 - chen Leistungsunterschieden der Konkurrenten im Rahmen der Artt. 3, 12 und 33 Abs. 2 GG dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tra- gen ist (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 7. Dezember 2006 aaO Rn. 6, 7; 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 - DNotZ 2004, 230 ff. = juris Rn. 6, 7; 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 - NJW-RR 2003, 562 f.; 5. Februar 1996 – NotZ 25/95 DNotZ 1996, 906, 907 f.; 13. Februar 1967 - NotZ 3/66 - DNotZ 1967, 705, 707 f.). Eine derartige, zugunsten des Notaras- sessors ausfallende "Vor-"Entscheidung ist auch dann nicht ausge- schlossen, wenn - wie hier - der konkurrierende Notarassessor bei Ab- lauf der Bewerbungsfrist den in § 7 Abs. 1 BNotO in der Regel geforder- ten dreijährigen Anwärterdienst noch nicht vollständig abgeleistet hat (Senat, Beschlüsse vom 2. Dezember 2002 aaO S. 563 und vom 6. Juli 1970 - NotZ 2/70 - DNotZ 1970, 751, 752 ff.). b) An diese Grundsätze hat sich der Antragsgegner (nunmehr) gehalten. Er ist dabei insbesondere auf die vom Senat in seiner ersten Entscheidung aufgezeigten Gesichtspunkte - Nichterfüllung der dreijäh- rigen Regelausbildungszeit nach § 7 Abs. 1 BNotO durch den weiteren Beteiligten, Wiederbesetzung der jetzigen Notarstelle des Antragstellers im Falle seiner Amtssitzverlegung, Einstellung des disziplinarrechtlichen Vorermittlungsverfahrens 2004, Amtssitzverlegung 1998 unabhängig von dem disziplinarrechtlich geahndeten Vorfall 1994, Prüfung eines vom Antragsgegner etwa praktizierten Vorrücksystems - eingegangen. Aufgrund der angestellten Ermittlungen und der vorgenommenen fehler- freien Bewertung aller zu berücksichtigenden Gesichtspunkte durch den Antragsgegner ist es nicht zu beanstanden, wenn er (erneut) einer (Neu-)Bestellung des weiteren Beteiligten für die ausgeschriebene Stel- le den Vorrang vor der vom Antragsteller nachgesuchten Amtssitzverle- gung geben möchte. 12 - 7 - Insoweit kann - auch um bloße Wiederholungen zu vermeiden - auf die zutreffende ausführliche Begründung des Oberlandesgerichts in dem angefochtenen Beschluss verwiesen werden. 13 2. Die dagegen von der sofortigen Beschwerde erhobenen Rügen greifen nicht durch. 14 a) Der Vorwurf unzulässiger Verquickung von Organisations- und Eignungsaspekten trifft nicht zu. Den vom Antragsteller gebildeten Rechtssatz, in einer Konkurrenzsituation wie der vorliegenden gebühre bei noch nicht vollendeter Regelanwärterzeit des Notarassessors immer dem amtierenden Notar der Vorzug, allenfalls bei einem unabwendba- ren Bedürfnis - wenn etwa außer dem Notaranwärter kein anderer ge- eigneter Kandidat zur Verfügung steht - oder wenn der Notarassessor die Mitbewerber "ganz eindeutig überragt", könne etwas anderes gelten, gibt es nicht. Einen solchen Rechtssatz hat der Senat in seiner Erstent- scheidung nicht aufgestellt, er ist auch der weiteren Senatsrechtspre- chung (insbesondere dem Beschluss vom 6. Juli 1970 aaO, in dem bei- spielhaft solche Ausnahmetatbestände angesprochen werden) nicht zu entnehmen. 15 Danach ist die Befugnis der Landesjustizverwaltung, nach pflicht- gemäßem Ermessen von der gesetzlichen Regel des § 7 Abs. 1 BNotO abzuweichen und einen Bewerber zum (Nur-)Notar zu bestellen, der den Anwärterdienst noch nicht vollständig abgeleistet hat, auch dann nicht in Zweifel zu ziehen, wenn er sich in einer Konkurrenzsituation mit an- deren Bewerbern befindet, die bereits zu Notaren bestellt worden sind oder die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Bestellung erfül- len. In Ermangelung gesetzlicher Vorgaben, unter welchen Vorausset- zungen eine Ausnahme von der Regel gemacht werden darf, kann es 16 - 8 - auch hier entscheidend nur auf die pflichtmäßige Ermessensprüfung ankommen, ob im Einzelfall sachliche, dem Gesetzeszweck gerecht werdende Gründe festzustellen sind, die die Regelabweichung rechtfer- tigen. Allerdings bedarf es in einem solchen Falle einer besonderen Be- gründung, warum bereits vor Ableistung des dreijährigen Regelanwär- terdienstes das Vertrauen des Notarnachwuchses, in absehbarer (zu- mutbarer) Zeit zum Notar bestellt zu werden, bei einer Nichtberücksich- tigung ernsthaft enttäuscht zu werden droht (vgl. BVerfG, ZNotP 2005, 316, 319 zum Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002). Zudem ist, je länger der Zeitraum ist, der an der Vollendung des Regelanwärterdiens- tes fehlt, umso stärker der Aspekt der Eignung in den Blick zu nehmen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Ermessensspielraum der Justiz- verwaltung zwar eingeschränkt, aber nicht aufgehoben ist (vgl. auch, wenngleich wohl etwas enger hinsichtlich des Ermessensspielraums der Verwaltung, Eylmann/Vaasen/Baumann, BNotO/BeurkG 2. Aufl. § 7 BNotO Rn. 10; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 6. Aufl. § 7 Rn. 5; Schip- pel/Bracker, BNotO 8. Aufl. § 7 Rn. 17). Diese Grundsätze hat der Antragsgegner nicht verkannt; er hat alle Belange der beiden Konkurrenten auf der ersten organisationsrecht- lich und personalwirtschaftlich geprägten Stufe der Bedürfnisprüfung gemäß § 4 Satz 2 BNotO und unter zusätzlicher Beachtung des Prinzips der Bestenauslese gegeneinander abgewogen. Dabei sind insbesondere die Anwartschaft des Antragstellers auf eine Notarstelle auch im Ver- hältnis zu anderen Notarassessoren, der zum Stichtag kurz bevorste- hende Ablauf der Regelanwärterzeit, die Altersstruktur der Notariate bezirks- und landesweit, die Wiederbesetzung der ausgeschriebenen wie der vom Antragsteller gehaltenen Stelle im Falle einer Amtssitzver- legung, das Fehlen einer selbst bindenden Verwaltungspraxis und die fachliche wie persönliche Eignung der Konkurrenten gewürdigt worden. 17 - 9 - b) Der Antragsteller verkennt mit seinen diesbezüglichen Rügen bereits die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zutreffend zugrunde gelegt worden sind. 18 aa) Geeignete dienstältere Notarassessoren standen für eine Stellenbesetzung nicht zur Verfügung; die dienstälteren Notarassesso- ren kamen dafür infolge ihrer Abordnung an die Ländernotarkasse bzw. den Deutschen Notarverein gerade nicht in Betracht. Die zum Stichtag zu prognostizierende nächste planmäßige Anstellung erst 2010 verliert durch spätere, unvorhersehbare Ausfälle im Notariat nicht ihre Bedeu- tung für die Auswahlentscheidung. Der Umstand, dass, wie der An- tragsteller hervorhebt, niemals zuvor ein Notarassessor ohne vollstän- dige Ableistung der Regelanwärterzeit gegenüber einem amtierenden Notar den Vorzug erhalten habe, belegt keineswegs die Unrichtigkeit der Auswahlentscheidung, sondern ist, wie bereits das Oberlandesge- richt zutreffend ausgeführt hat, darauf zurückzuführen, dass ein Konkur- renzverhältnis der vorliegenden Art noch nicht zu behandeln war. 19 bb) Die vom Antragsteller weiter herangezogenen angeblichen, vom Antragsgegner missachteten Grundregeln, die bislang stets für die Auswahlentscheidung den Ausschlag gegeben hätten, erweisen sich schon auf den ersten Blick als bloße Einzelkriterien, die im konkreten Einzelfall eine Entscheidung in Ermangelung anderer erheblicher Para- meter getragen haben mögen. Generelle oder gar absolut ausschlagge- bende Bedeutung kommen etwa der Vollendung der Regelanwärterzeit nur eines Mitbewerbers, dem Dienstalter und der bereits erfolgten No- tarbestellung eines anderen Mitbewerbers indes nicht zu. Ebenso wenig kann der persönlichen Eignung eine entscheidungserhebliche Relevanz deswegen abgesprochen werden, weil in Brandenburg ein Fall, bei dem 20 - 10 - dieser Eignungsaspekt die Auswahlentscheidung maßgeblich beein- flusst hat, bislang noch nicht vorgekommen sein soll. Die im Zusammenhang mit den Disziplinarverfügungen 1995 und 1999 vom Antragsteller geäußerten Bedenken gegenüber der Maßgeb- lichkeit des Bewertungsstichtages gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO ü- bersehen, dass das Stichtagsprinzip auch bei dem Auswahlkriterium der persönlichen Eignung Geltung erheischt, anderenfalls es ein Mitbewer- ber in der Hand hätte, durch den mit Anfechtungen von Auswahlent- scheidungen verbundenem bloßen Zeitgewinn seine Eignungsqualifika- tion zu steigern (vgl. nur Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2006 aaO juris Rn. 10). Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, bei diszipli- narrechtlichen Erkenntnissen davon abzuweichen. 21 cc) Der Antragsgegner hat, wie bereits das Oberlandesgericht zu- treffend erkannt hat, nunmehr detailliert und insgesamt überzeugend dargelegt, dass es selbst bindende Verwaltungsvorschriften oder auch nur eine entsprechende Verwaltungsübung (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom 13. Februar 1967 - NotZ 3/66 - DNotZ 1967, 705, 706 f., 710) bei der Besetzung von Notarstellen in Brandenburg insbesondere über ein so genanntes Vorrücksystems (vgl. nur Senat, Beschluss vom 14. Juli 2003 aaO S. 232 f.) nicht gegeben hat und derzeit auch (noch) nicht gibt. Die vom Antragsteller demgegenüber herangezogenen vo- rangegangenen beiden Stellenbesetzungen in Brandenburg belegen nichts anderes. Die für das Festhalten an der Vollendung der Regelan- wärterzeit gemäß § 7 Abs. 1 BNotO maßgeblichen Gründe in jenen Fäl- len stützten sich auf die jeweilig zu beurteilende Bewerberlage. Damit werden sie nicht - wie der Antragsteller meint - durch die in diesem Konkurrentenstreit gegebene Begründung "in das genaue Gegenteil verkehrt". Auch hier tragen die Gründe - wie stets geboten - der konkre- 22 - 11 - ten Bewerbersituation Rechnung, ohne damit zugleich eine irgendwie geartete Verwaltungsübung mit Selbstbindungswirkungen zu schaffen. dd) Für die angemessene Berücksichtigung der Grundsätze einer geordneten Altersstruktur bedarf es nicht - wie der Antragsteller wohl annehmen möchte - einer abstrakt generellen Darlegung des auch im Verhältnis zu anderen Amtsbezirken einzuhaltenden Ordnungsprinzips etwa hinsichtlich der Altersabstände der amtierenden Notare und damit der Angabe, welche "Streubreite" noch hinnehmbar ist. Es liegt auf der Hand, dass mit einer Bestellung des weiteren Beteiligten Jahrgang 1973 eine - wünschenswerte - erheblich stärkere Differenzierung in der Al- tersstruktur der Notariate im fraglichen Amtsbezirk verbunden wäre ge- genüber einer sonst eintretenden Konzentration auf Jahrgänge der 50- iger Jahre. Landesweit ergibt sich ein vergleichbares Bild, wie der An- tragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung unter Bezugnahme auf die Auskunft der Landesnotarkammer unwidersprochen dargelegt hat. 23 ee) Schließlich verfahren der Antragsgegner bzw. die zu beteili- gende Notarkammer keineswegs widersprüchlich, wenn sie in anderen Besetzungsverfahren etwa eine vierjährige Dienstzeit für Notarassesso- re und länger als zumutbar angesehen haben. Es wurde dort nur - wie geboten - das jeweilige Bewerberfeld zu dem maßgeblichen Stichtag vergleichend in den Blick genommen. Widersprüchliches ist daraus in Bezug auf das Konkurrentenstreitverfahren hier nicht abzuleiten. Der Antragsgegner durfte sehr wohl - wie vorstehend bereits ausgeführt - berücksichtigen, dass für den weiteren Beteiligten im Falle seiner Nicht- berücksichtigung eine Bestellung erst 2010 zu prognostizieren war. 24 - 12 - Auf die frei werdende Stelle des Antragstellers brauchte der An- tragsgegner den weiteren Beteiligten insoweit nicht unbedingt zu ver- weisen. Anderes ist auch der Senatsentscheidung vom 7. Dezember 2006 nicht zu entnehmen; darin wird nur gefordert, dass dieser Aspekt - wie geschehen - bei der erneuten Auswahlentscheidung mit einbezo- gen wird. Alles andere würde - wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat - der Justizverwaltung mittelbar doch ein "Vorrücksys- tem" aufzwingen oder ihr in vielen Fällen doch einen generellen Vorrang von Notarbewerbern vorschreiben. Beides wäre aber mit den dargeleg- ten, in solchen Konkurrenzsituationen zu beachtenden Auswahl- grundsätzen nicht zu vereinbaren. 25 - 13 - 3. Der Antragsgegner durfte daher aufgrund der erfolgten umfas- senden Abwägung aller für die Belange einer geordneten Rechtspflege bedeutsamen Umstände unter zusätzlicher Einbeziehung der besseren persönlichen Eignung dem weiteren Beteiligten den Vorzug geben, ohne den ihm eingeräumten, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ent- scheidungsspielraum zu überschreiten. 26 Schlick Wendt Appl Lintz Bauer Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.12.2007 - Not 1/07 -