NotZ 81/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 81/07 vom 28. Juli 2008 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzen- den Richter Schlick, die Richter Wendt und Dr. Appl sowie die Notare Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer am 28. Juli 2008 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be- schluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2007 - Not 166/06 (Ma) - wird zurück- gewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdever- fahrens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite- ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner Homepage (http://www.justiz-bw.de) 25 Notarstellen - erstmalig zur hauptberuflichen Amtsausübung - an 15 Amtssitzen im badischen Rechtsgebiet aus. Innerhalb der bis zum 30. November 2005 laufenden Bewerbungsfrist gingen von 102 Bewerbern einschließlich der Mehrfach- 1 - 3 - bewerbungen insgesamt 655 Bewerbungen ein, davon 48 für den Amts- sitz M. . Das Bewerberfeld bestand insgesamt aus2 46 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notaren im Landesdienst, 5 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notarvertretern, 15 in anderen Ländern bestellten Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung, 11 in anderen Ländern ernannten Notarassessoren, 16 Rechtsanwälten, 3 sonstigen Bewerbern mit Befähigung zum Richteramt, 4 Bezirksnotaren ohne Befähigung zum Richteramt und 2 Württembergische Notariatsassessoren außerhalb des Landesdienstes. Mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifizierungen der verschie- denen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen Bereich ent- schied sich der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung eines starren - abstrakten - Bewertungs- und Auswahlschemas etwa in Form eines Punktesystems und stattdessen für eine alle Bewerber verglei- chende individuelle Eignungsprognose. Dazu brachte er in einem ersten Schritt das gesamte Bewerberfeld unabhängig von einem bestimmten Amtssitz in eine Reihenfolge unter Auswertung der für jeden Bewerber erstellten Einzelprofile, in die insbesondere folgende Kriterien einflossen: 3 Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen, insbe- sondere das Ergebnis der die juristische Ausbildung ab- schließende Staatsprüfung. Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit Ausmaß berufspraktischer Erfahrungen - 4 - Quantitative Arbeitsergebnisse Notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vortrags-, Dozenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, no- tarspezifische Promotion) Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdeganges als Notar im Landesdienst einschließlich Erreichen von Beför- derungsstufen sowie etwaiger Zusatzqualifikationen. Anschließend setzte er aus dem Kreis der besten Bewerber der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst (so genannte Amts- oder Richternotare) qualifikationsabstufend die ersten 18 Plätze fest. Dabei stützte er sich auf den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO und berücksichtigte besonders die Note des abschließenden Staatsexamens und das aus herausragenden Beurtei- lungen der Präsidenten der Landgerichte abgeleitete notarspezifische Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für die Besetzung aller Stellen infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen bevorzugten Amtssitze erforderlich wurden, ermittelte er durch Vergleich der übrigen Bewerber. Diese so festgelegte Qualifikationsreihenfolge auf den ersten 33 Plätzen legte er den einzelnen Besetzungsvorschlägen zugrunde, bei denen sich die Bewerber um die jeweilige Stelle abschließend unmittel- bar vergleichend gegenüber gestellt sehen. 4 Dabei kam der seit 1990 als Notarassessor in Rheinland-Pfalz täti- ge und 1992 zum Notar in E. /Thüringen bestellte weitere Beteiligte zu 9 auf Platz 26, die 1984 zur Richterin und 1991 zur Richterin am Landgericht ernannte, seit 1995 als Notarvertreterin tätige und 1996 zur Justizrätin ernannte weitere Beteiligte zu 10 auf Platz 29 und der seit 1996 als freier juristischer Mitarbeiter in einem Notariat in D. täti- ge, 1997 als Notaranwärter in Sachsen eingestellte, 1999 zum Notaras- 5 - 5 - sessor ernannte und 2001 zum Notar in O. /Sachsen bestellte wei- tere Beteiligte zu 11 auf Platz 31 der Rangliste. Der Antragsteller, 1995 als Notaranwärter angestellt und seit seiner Bestellung zum Notar 1998 in W. /Thüringen tätig, erreichte Platz 33. Der Antragsteller und die weiteren Beteiligten bewarben sich unter anderem auf die für M. ausgeschriebenen drei Notarstellen. Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller unter auszugsweiser Beifügung seiner Auswahlentscheidung mit, dass seiner Bewerbung die der besser geeigneten weiteren Beteiligten vorgin- gen. Unter Berücksichtigung der von einzelnen Bewerbern vorrangig be- worbenen Stellen seien derzeit für die M. Stellen die weiteren Beteiligten zu 9 bis 11 vorgesehen. 6 Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentschei- dung in seinen Grundrechten insbesondere aus Art. 12 GG und Art. 3 GG verletzt. Er wendet sich in erster Linie gegen die vom Antragsgegner nach der jeweiligen Eignung festgelegte Rangfolge insoweit, als ihm die auf den Rängen 23 bis 32 platzierten Bewerber bei der Besetzung der von ihm beworbenen Stellen vorgezogen werden sollen. Der Antragsgeg- ner habe die so genannte Landeskinderklausel auf nicht nachvollziehbare Weise angewandt und - wie auch das Oberlandesgericht - den gebotenen Vergleich sämtlicher Bewerber nicht vorgenommen. Es fehle insgesamt an der notwendigen einheitlichen Festlegung der Bewerberreihenfolge für alle 25 ausgeschriebenen Stellen. 7 Abgesehen davon habe der Antragsgegner von dem ihm bei einem Eignungsvergleich zustehenden Beurteilungsspielraum fehlerhaften Ge- brauch gemacht. So sei ihm insbesondere bei fremden Bewertungen wie die der Prüfer im Staatsexamen, der Ausbildungsnotare und Amtsprüfer 8 - 6 - kein eigener Beurteilungsspielraum eingeräumt, er sei vielmehr auf eine richtige Interpretation der fremden Beurteilung beschränkt; sein Beurtei- lungsspielraum sei daher viel kleiner als von ihm angenommen. In Bezug auf die weiteren Beteiligten sei die Entscheidung vor al- lem deswegen fehlerhaft, weil diese nach den Ergebnissen der juristi- schen Staatsprüfungen weniger geeignet seien, seine - des Antragstel- lers - dienstlichen Beurteilungen unzureichend gewürdigt worden seien, die Beurkundungszahlen ein zu starkes Gewicht erhalten hätten und er nicht zuvor auf die Relevanz von Fortbildung und Publikationen hinge- wiesen worden sei. Insgesamt fehle es der Besetzungsentscheidung an einer gleichmäßigen Berücksichtigung aller Kriterien bei jedem Bewerber. 9 Das Oberlandesgericht hat seinem Antrag auf gerichtliche Ent- scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, seine Be- werbung auf die Notarstelle M. neu zu bescheiden, zurückgewie- sen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren auf beurteilungsfehlerfreie Neuentscheidung der Rangfolge, soweit es (auch) um die Besetzung dieser Stelle geht, weiter verfolgt. 10 II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die getrof- fene Auswahlentscheidung erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei. Der Antragsgegner hat den ihm dabei zustehenden Beurteilungsspiel- raum (BGHZ 124, 327) auf der Grundlage der gesetzlichen Eignungskri- terien des § 6 Abs. 3 BNotO und des § 115 Abs. 2 BNotO über eine ver- gleichende individuelle Bewertung aller Bewerber zutreffend angewandt und ausgeschöpft. 11 - 7 - Eine - allein im Ermessen des Gerichts stehende (vgl. Sternal in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. Vorbem. §§ 3-5 und 7 Rn. 14; Zöl- ler/Greger, ZPO 26. Aufl. § 147 Rn. 4) - Verbindung der Konkurrenten- streitverfahren des Antragstellers um die Stellen H. , M. und Mo. scheidet aus. Der Antragsteller übersieht - worauf er schon mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 12. Oktober 2007 hingewie- sen worden ist -, dass es sich bei der Rangliste lediglich um eine erste vorläufige Ordnungsmaßnahme für das zahlenmäßig große Bewerberfeld handelt, die einen besonderen Verbindungszusammenhang für die recht- lich und tatsächlich selbständig zu behandelnden Besetzungsentschei- dungen für konkrete Notarstellen und die dagegen angestrengten Kon- kurrentenstreitverfahren nicht herzustellen vermag. 12 1. Der Antragsgegner war nicht gehindert, sich bei der Auswahl für einen individuellen Eignungsvergleich sämtlicher Bewerber zu entschei- den. Die darauf bezogenen Rügen, diese nicht ausreichend durchschau- bare Auswahlmethode lege - anders als feste Bewertungsschemata, die auch der Antragsteller selbst nicht erwartet - die Gewichtung der Aus- wahlkriterien mangels eindeutig definierter Grundlagen des Eignungsver- gleichs nicht offen und bedinge eine höchst uneinheitliche, kaum nach- vollziehbare und nicht hinreichend verifizierbare Anwendung der Bewer- tungskriterien, greifen ebenso wenig durch wie der Vorwurf, eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen und fachlichen Eignung, die in eine Prognose einmünden müsse, sei nicht zu erkennen. 13 a) Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur haupt- beruflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom An- tragsgegner im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurno- tarstellen in Baden erstellter Auswahlkonzept und seine Umsetzung ins- gesamt einschließlich der Anwendung des Regelvorrangs aus § 115 14 - 8 - Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 - BGHZ 173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ 2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ 51/06 - juris; NotZ 52/06 - ZNotP 2007, 471; NotZ 54/06 - BGHZ 173, 307; NotZ 2/07 - juris; NotZ 3/07 - juris; NotZ 4/07 - juris). Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundesver- fassungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und dabei ausdrücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte Aus- wahlmethode und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsentschei- dung für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Beschlüsse vom 16. Oktober 2007 - 2 BvR 1825/07 - [zu Senat NotZ 42/07]; 20. Sep- tember 2007 - 1 BvR 2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07]; 21. September 2007 - 1 BvR 2311/07 - [zu Senat NotZ 50/06]; 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 - juris [zu Senat NotZ 54/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2241/07 - [zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2177/07 - [zu Senat NotZ 4/07]). 15 Danach ist sämtlichen auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3 BNotO und § 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen generellen Wirksamkeitsbedenken von Bewerbern gegen die jeweiligen Auswahlent- scheidungen die Grundlage entzogen. Denn das Bundesverfassungsge- richt hat damit zugleich die in den zuvor genannten Beschlüssen des Se- nats näher dargelegte Auffassung des Senats zur Rechtmäßigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens - so wie vom Antragsgegner praktiziert - von der Stelleneinrichtung über die Ausschreibung und das Auswahlver- fahren bis hin zur vom Antragsgegner gewählten Ausrichtung der Aus- 16 - 9 - wahlentscheidung mit den berücksichtigten Kriterien für die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber bestätigt. b) Daraus ergibt sich - zusammenfassend - folgendes:17 Der Antragsgegner war auch unter Transparenzgesichtspunkten - bzw. unter dem vom Antragsteller vermissten Gesichtspunkt der Konsis- tenz der Besetzungsentscheidungen - nicht gehalten, bereits bei der Ausschreibung mitzuteilen, welche Kriterien mit welcher Gewichtung über die Auswahl entscheiden. Er durfte vielmehr mit der Festlegung des genauen Modus für die Bewerberauswahl abwarten, bis feststand, wie sich das Bewerberfeld zusammensetzte, um so Gefahren einer sachwid- rigen Verengung des Bewerberfeldes durch ein vorher festgelegtes de- tailliertes Anforderungsprofil vorzubeugen und damit zu gewährleisten, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 und 1 BvR 2177/07). Auf diese Erkenntnisgrundlage gestützt konnte er anschließend - wie mit Bescheid vom 1. Juni 2006 geschehen - nach- prüfbare Auswahlmaßstäbe abstrakt wie auch konkret mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifikationen innerhalb des Bewerberkreises festle- gen. Die dabei angewandte Auswahlmethode eines alle Bewerber einbe- ziehenden individuellen Eignungsvergleichs anstelle etwa eines Punkte- systems ist bereits angesichts des sehr inhomogenen Bewerberfeldes unbedenklich. Gleiches gilt für ihre anschließende Umsetzung anhand der zunächst erstellten Rangliste unter Berücksichtigung des Regelvor- rangs gemäß § 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO und des nachfolgenden umfassenden Vergleichs der um die konkrete Stelle strei- tenden Konkurrenten nach ihrer persönlichen und fachlichen Eignung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO. 18 - 10 - Nicht zu beanstanden sind schließlich auch die vom Antragsgegner für die Bewertung der fachlichen Eignung herangezogenen Eignungs- merkmale einschließlich ihrer generellen Gewichtung. Das betrifft insbe- sondere die grundsätzliche Einbeziehung des jeweiligen beruflichen Werdeganges (insbesondere die Laufbahn im Landesdienst), die Ergeb- nisse der Staatsexamina, die dienstlichen Beurteilungen, die notarspezi- fischen Fortbildungsveranstaltungen, den Umfang der Beurkundungstä- tigkeit und die angegebenen, berücksichtigungsfähigen Zusatzqualifikati- onen bei der Profilerstellung und der nachfolgenden Auswertung, wie sie sich aus dem Vermerk über die vergleichende Bewertung der Mitbewer- ber und den Zusatzerläuterungen in der Antragserwiderung ergeben. 19 Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wieder- holungen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundes- verfassungsgerichts und des Senats verwiesen werden. 20 2. Die lediglich noch verbleibende Überprüfung der einzelfallbezo- genen Anwendung dieser Kriterien unter Berücksichtigung des dem An- tragsgegner dabei zustehenden Beurteilungsspielraums gibt ebenfalls zu Beanstandungen keinen Anlass. Nach den aufgeführten Grundlagen er- weist sich seine Abwägung zugunsten der weiteren Beteiligten im Ergeb- nis als fehlerfrei. Insoweit kann - zumal der Antragsteller sich darauf be- schränkt, lediglich die Feststellungen zur besseren Eignung der weiteren Beteiligten teilweise in Zweifel zu ziehen, aber nicht mit Substanz dar- legt, warum nach dem Prinzip der Bestenauslese die konkrete Stelle nicht durch die weiteren Beteiligten, sondern durch ihn selbst besetzt werden müsste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 1 BvR 2312/07) - auf die zutreffenden umfassenden Ausführungen des O- berlandesgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen werden. 21 - 11 - Hinsichtlich des weiteren Beteiligten zu 8 - der allerdings nicht für die M. Stellen vorgesehen ist und daher in diesem Verfahren auch nicht mit dem Antragsteller konkurriert - sowie des Qualifikations- vergleichs über die allgemeine juristische Befähigung, berufspraktische Erfahrung, quantitativen Arbeitsergebnisse, dienstliche Beurteilungen sowie notarspezifische Zusatzqualifikationen wird ergänzend auf den pa- rallel ergangenen Senatsbeschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ 32/07 - betreffend die Auswahlentscheidung über die Besetzung der vom An- tragsteller ebenfalls beworbenen Notarstelle H. verwiesen. 22 Soweit es die weiteren Beteiligten zu 9 bis 11 anlangt, verfügt der Antragsteller - wie auch vom Antragsgegner zutreffend zugrunde gelegt - über die etwas bessere allgemeine juristische Befähigung. Allerdings ha- ben im zweiten - bedeutenderen - Staatsexamen alle vier Bewerber ein „vollbefriedigend“ erreicht, wobei sich die maximale Punktedifferenz auf lediglich 1,26 Punkte beläuft (10,36 Punkte beim Antragsteller gegenüber 9,10 Punkte beim weiteren Beteiligten zu 11). 23 Demgegenüber weisen die weiteren Beteiligten zu 9 und 10 - zum Teil erheblich - umfangreichere berufspraktische Erfahrungen und deut- lich bessere quantitative Arbeitsergebnisse auf. Danach durfte der An- tragsgegner ihnen unter weiterer Berücksichtigung ihrer durchgängig po- sitiven dienstlichen Beurteilungen den Vorzug geben, ohne den ihm zu- gewiesenen Beurteilungsspielraum zu verlassen. 24 Gleiches gilt auch für die Auswahlentscheidung zugunsten des wei- teren Beteiligten zu 11: 25 - 12 - Zwar liegt dieser - im Gegensatz zu den weiteren Beteiligten zu 9 und 10 - auch bei der berufspraktischen Erfahrung etwas und bei den quantitativen Arbeitsergebnissen sogar deutlich hinter dem Antragsteller. Dem hat der Antragsgegner indes in nicht zu beanstandender Weise die notarspezifische Publikations- und Vortragstätigkeit, die - senatsbe- kannt - anspruchsvolle gut ein Jahr ausgeübte Tätigkeit beim Deutschen Notarinstitut (DNotI), den Vorsitz im Rechtsausschuss der Notarkammer Sachsen, die Mitgliedschaft im Ausschuss für FGG und Verfahrensrecht der Bundesnotarkammer und die Mitarbeit im Referat Wiedervereini- gungsrecht des DNotI entgegen gehalten. Dieses praktisch wie wissen- schaftlich sehr weit gefächerte, über Jahre gezeigte notarspezifische En- gagement, dem der Antragsteller nichts Vergleichbares entgegen zu set- zen hat, durfte auch in Anbetracht der etwas schwächeren vorgenannten Eignungsergebnisse den Ausschlag für die Auswahl des Beteiligten zu 11 geben. Auch diese Entscheidung wird - ohne dass dagegen etwas zu er- innern wäre - vom Beurteilungsspielraum des Antragsgegners gedeckt. 26 Schlick Wendt Appl Lintz Bauer Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 11.05.2007 - 22 Not 166/06 (Ma) -