BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 395/07 vom 3. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Grüneberg und Maihold beschlossen: Die Gehörsrüge des Beklagten gegen das Urteil des Senats vom 23. September 2008 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das tatsächliche Vorbringen des Be- klagten im Schriftsatz vom 7. November 2008 zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist neu und kann im Revisionsverfahren nicht be- rücksichtigt werden (§ 559 ZPO). Der Beklagte, der als Schuldner für das Vorliegen dieser Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt (Senat BGHZ 171, 1, 10 f. Tz. 32), hätte hierzu bereits in den Tatsachenin- stanzen vortragen müssen. Dass das Berufungsgericht - 3 - insoweit eine Hinweis- oder Aufklärungspflicht verletzt hat, hat der Beklagte nicht gerügt. Nobbe Müller Joeres Grüneberg Maihold Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 12.01.2007 - 2 O 10/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 U 41/07 -

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