IX ZR 91/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 91/07 vom 8. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 8. Januar 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 26. April 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 181.476,58 € festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur Zulassung der Revision wird von der Beschwerde nicht dargelegt. 1 1. Hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Behandlung der Ambulanzflüge liegt die Schadensproblematik ebenso wie in dem Verfahren der Schwesterge- sellschaft der Klägerin (IX ZR 62/07), in welcher der Senat mit Beschluss vom 21. Februar 2008 die Revision nicht zugelassen hat. Auf die damalige - den Parteien bekannte - Entscheidung wird Bezug genommen. 2 2. Den unterbliebenen Hinweis des Beklagten auf die hälftige Hinzurech- nung der Miete des 1994 bis 1998 von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts 3 - 3 - zum Gebrauch überlassenen Flugzeugs Typ Learjet 55 zum Gewerbeertrag der Klägerin gemäß § 8 Nr. 7 GewStG in der seinerzeit geltenden Fassung hat das Berufungsgericht als nicht fahrlässig gewertet. Der Beklagte habe vor dem Ok- tober 2000, als das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Mai 2000 (IX R 99/97) im Bundessteuerblatt Teil II (S. 467) veröffentlicht wurde, mit einer gewerbe- steuerfreien Vermietung nicht zu rechnen brauchen. Das Berufungsgericht ist mit dieser Annahme von den Grundsätzen der älteren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, auf welche sich die Beschwer- de beruft (Urt. v. 18. Mai 1999 - III R 65/97, BFHE 188, 490; v. 28. Juni 1984 - IV R 150/82, BStBl II 1985, 211), nicht abgewichen. Dort ging es um die Ver- mietung privater Ferienwohnungen bzw. einer Segelyacht, für welche dem Er- werber die beantragte Investitionszulage mit der Begründung, es liege private Vermögensverwaltung vor, versagt worden war. Das Berufungsgericht hat viel- mehr mit dem Landgericht die Ansicht vertreten, das Ergebnis dieser Entschei- dungen sei angesichts der wirtschaftlichen Umstände und der im Falle der Se- gelyacht hinzukommenden teilweisen Eigennutzung auf den Fall des von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an die Klägerin vermieteten Strahlflugzeugs nicht ohne weiteres übertragbar gewesen. Hierin liegt keine zulassungserhebli- che Rechtsfrage. 4 Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, der Beklagte habe nach den seinerzeitigen Erkenntnissen, ohne sich dem Vorwurf der Fahrlässig- keit auszusetzen, annehmen dürfen, dass die langfristige Vermietung eines Strahlflugzeugs in der Regel ein gewerbliches Gepräge habe, wie dies hier un- streitig auch bei der Anmietung von zwei weiteren Flugzeugen gleichen Typs durch die Klägerin bei der Gesellschaft J. der Fall war. Auch damit hat das Berufungsgericht nicht auf einen anderen rechtlichen Regelfall als 5 - 4 - den einer nicht gewerblichen Vermietung beweglicher Einzelsachen abgestellt, sondern die vertretbare Annahme einer aufgrund tatsächlicher Verhältnisse re- gelmäßig gewerblichen Vermietung von Strahlflugzeugen bei jahrelanger Dauer seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Der Beklagte hat im Übrigen die Verhältnisse der Vermieterin, die eine Beurteilung über die gewerbliche oder nicht gewerbliche Art der Vermietung zuließen, nicht gekannt. Auch die Klägerin behauptet dies nicht. Er konnte die Klägerin daher allenfalls auf das steuerliche Risiko des § 8 Nr. 7 GewStG a.F. hinweisen, wie es auch die Beschwerdebegründung als Mindestpflicht annimmt. Das Berufungsgericht brauchte dieser Frage jedoch nicht weiter nachzugehen, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, was sie auf einen solchen Risikohinweis hin unternommen hätte. Ihr Vortrag dazu, wie sie auf den Hinweis auf eine fest- stehende Mehrbelastung nach § 8 Nr. 7 GewStG a.F. reagiert haben würde, reicht zu Feststellungen nach § 287 ZPO über die haftungsausfüllende Kausali- tät nach einem unterbliebenen Risikohinweis nicht aus. 6 - 5 - Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. 7 Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 O 631/04 - OLG Köln, Entscheidung vom 26.04.2007 - 8 U 20/06 -