5 ARs 3/09

5 ARs 3/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. März 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. hier: Anfrage des 2. Strafsenats vom 29. Oktober 2008 – 2 StR 386/08 – - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 2009 beschlossen: Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. G r ü n d e 1. Die vom 2. Strafsenat beabsichtigte Entscheidung in der weiten Fassung der Beschlussformel widerspräche der Entscheidung des Senats vom 15. Dezember 1999 – 5 StR 608/99 (NStZ-RR 2000, 105). An der dort zugrunde gelegten Rechtsauffassung hält der Senat auch fest. 1 2 Indes ergibt sich aus der Begründung des Anfragebeschlusses eine Einschränkung dahin, dass die Versagung eines Härteausgleichs nur für die- jenigen Fälle gelten soll, in denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland nicht oder allenfalls theoretisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre (S. 11 des Beschlusses vom 29. Oktober 2008 – 2 StR 386/08). Insoweit unterscheidet sich die dem Anfragebeschluss zugrunde liegende Fallgestaltung von derjenigen der vorgenannten Ent- scheidung des Senats. Denn dort hätten die im Ausland begangenen und abgeurteilten Taten im Hinblick auf § 6 Nr. 5 StGB auch in Deutschland ver- folgt werden können, was der Senat in seiner Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben hatte. 2. Wenngleich die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG in diesem Anfrageverfahren damit nicht gegeben sein dürften, ist aus Sicht des 5. Strafsenats (vorsorglich) zu bemerken, dass er zwar – im Anschluss an den 2. Strafsenat – eine Unterschreitung gesetzlicher Mindeststrafen für un- zulässig hält, sich im Übrigen den Gründen des Anfragebeschlusses jedoch 3 - 3 - nicht anzuschließen vermag. Es ist zunächst nicht überzeugend, dass die hilfsweise erfolgte Annahme eines minder schweren Falles (§ 250 Abs. 3 StGB) auf identischer Tatsachengrundlage rechtsfehlerhaft sein soll. Der maßgebliche Grund – das durch die Mehrfachbestrafungen begründete au- ßergewöhnliche Gesamtstrafübel – erlangt bei einer Strafrahmenverschie- bung nach § 250 Abs. 3 StGB kein anderes Gewicht als bei einer – freilich durchgreifend bedenklichen – Durchbrechung des Regelstrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB. 3. Das besondere Gesamtstrafübel ist ein wesentlicher Strafmilde- rungsgrund. 4 5 a) Die unmittelbare Anwendung der Grundsätze zum Härteausgleich kommt allerdings wegen der mangelnden Vergleichbarkeit der verwirkten Strafen und deren Vollstreckung nicht in Betracht. Um die Schuldangemes- senheit des Gesamtstrafübels dennoch zu gewährleisten, müssen die Aus- wirkungen der gegen den Täter verhängten Verurteilungen für sein künftiges Leben im Rahmen der Strafzumessung besonders ins Gewicht fallen (BGHSt 43, 79, 81; vgl. auch Rissing-van Saan in LK 12. Aufl., § 55 Rdn. 33). Dies gilt unabhängig davon, ob ein Gerichtsstand in Deutschland gegeben war und eine einheitliche Aburteilung möglich gewesen wäre. Da die Auswir- kungen der im Ausland verhängten Strafen wegen möglicher anderer Voll- streckungsregelungen nicht allein an der zeitlichen Dauer der Strafe gemes- sen werden können, wird das Tatgericht die hierfür relevanten Umstände, insbesondere abweichende Regelungen über Strafmaßreduktionen, Straf- aussetzung und Amnestien zu ermitteln und die im Ausland verhängten Stra- fen entsprechend zu gewichten haben. Die diesbezüglich erforderliche Vor- gehensweise unterscheidet sich insoweit nicht maßgeblich von der im Rah- men der Übernahme der Vollstreckung eines ausländischen Erkenntnisses zu treffenden sogenannten Exequaturentscheidung, z. B. auf der Grundlage der §§ 48 ff., 54 IRG. - 4 - b) Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass der Täter durch die Wahl der Tatorte die ihn benachteiligende Aburteilung in verschiedenen Staaten selbst herbeigeführt hat. Dieser sehr allgemeine Gesichtspunkt gilt nämlich gleichermaßen für die Fallkonstellation, dass in Folge einer zäsurbil- denden Verurteilung gesonderte Strafen zu verhängen sind (vgl. BGHSt 41, 310, 312; 44, 179, 185 f.). Demgegenüber lässt sich die Schlechterstellung eines nicht durch eine zwischenzeitliche Verurteilung gemahnten Angeklag- ten unter Schuldgesichtspunkten – ungeachtet des allerdings im Blick auf die offenen Grenzen nur noch bedingt schulderhöhenden Umstands grenzüber- schreitender Kriminalität – schwerlich rechtfertigen. Schließlich darf auch nicht aus dem Blick verloren werden, dass letztlich alle dem Anwendungsbe- reich des § 55 StGB unterfallenden wie nahestehenden Sachverhaltskonstel- lationen darauf zurückgehen, dass der Täter mehrere Straftaten begangen und daher durch sein eigenes Verhalten das Risiko getrennter Aburteilung gesetzt hat. 6 7 c) Die Nichtanwendung des Gedankens des Gesamtstrafübels nach deutschem Recht (S. 12 des Anfragebeschlusses) bei aufgrund des zeitli- chen Ablaufs gesamtstrafenfähigen Verurteilungen im Aus- und Inland lässt sich zudem nicht ohne weiteres mit dem gewandelten Verständnis bezüglich der Anerkennung ausländischer Erkenntnisse vereinbaren, zumal solcher der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, wie sie in entsprechenden völker- und gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutsch- land zum Ausdruck kommt. Denn dies würde zu einer massiven Schlechter- stellung des Angeklagten mit in- und ausländischen Verurteilungen gegen- über demjenigen, der nur im Inland Straftaten gleichen Schuldgehalts be- gangen hat, führen und ist vor dem Hintergrund zunehmender gemein- schaftsrechtlicher Integration, auch auf dem Gebiet des Strafrechts, sachlich kaum zu rechtfertigen. So hat sich die Bundesrepublik Deutschland unter anderem durch das Gesetz zu dem Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den ge- meinsamen Grenzen (BGBl. 1993 II S. 1010, 1013; 1997 I S. 1606) und - 5 - durch das jetzt auch in Kraft getretene Zusatzprotokoll vom 18. Dezember 1997 zu dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen (BGBl. 2002 II S. 2866; 2008 II S. 45; vgl. zudem EG-VollstrÜbk, BGBl. 1997 II S. 1351, dazu Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny/ Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 4. Aufl. S. 1079 Rdn. 12) zu einer noch weitergehenden Anerkennung strafgerichtlicher Erkennt- nisse der Mitgliedstaaten verpflichtet. Hiermit stünde die Ausblendung des Gedankens des Gesamtstrafübels für ausländische Erkenntnisse in einem Spannungsverhältnis (vgl. etwa zur Anrechnung von Geldbußen bei gleich- zeitiger Verwirklichung von Bußgeldtatbeständen nach deutschem und euro- päischem Kartellrecht schon EuGH GRUR Int 1969, 264, 269; BGHSt 24, 54, 60 f.). Basdorf Raum Brause Schneider König