BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 148/07 vom 20. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG §§ 20, 121 Abs. 4, 6, 241 Nr. 1, 243 Abs. 2, 245 Nr. 3; BGB § 226 a) Der temporäre Verlust der Rechte eines Aktionärs gemäß § 20 Abs. 7 AktG lässt das Verbot eines Rechtsmissbrauchs der übrigen Aktionäre ihm gegenüber unberührt. b) Der temporäre Rechtsverlust gemäß § 20 Abs. 7 AktG erstreckt sich nicht auf die An- fechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 3 AktG, wenn die gemäß § 20 AktG erforderliche Mitteilung vor Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) nachgeholt wird. BGH, Hinweisbeschluss vom 20. April 2009 - II ZR 148/07 - OLG Schleswig LG Lübeck - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab- sichtigt, die Revision der Streithelferin der Beklagten durch Be- schluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 250.000,00 € Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht vor. Es handelt sich um einen atypischen Sonderfall, dem eine grundsätzliche Bedeu- tung nicht zukommt und der eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fort- bildung des Rechts nicht erfordert. Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 1 1. Im Ergebnis nicht entscheidungserheblich ist die in dem Berufungsur- teil (ZIP 2007, 2214 = AG 2008, 129) aufgeworfene und der Zulassungsent- scheidung zugrunde gelegte Rechtsfrage, ob ein temporärer Verlust der Rechte eines Aktionärs gemäß § 20 Abs. 7 AktG im Zeitpunkt der Fassung eines Hauptversammlungsbeschlusses sich auch auf die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 3 AktG erstreckt. Denn die in der Hauptversammlung der Beklagten vom 25. März 2006 gefassten Beschlüsse sind gemäß § 241 Nr. 1 AktG wegen Verstoßes gegen § 121 Abs. 4 AktG nichtig. 2 - 3 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die an der Be- schlussfassung beteiligten "Altaktionäre" mit der handstreichartigen Abhaltung einer "Vollversammlung" an einem Samstag - zwei Tage nach verspäteter Mit- teilung gemäß § 20 Abs. 1 AktG eines von ihnen - das vermutete Fehlen einer entsprechenden Mitteilung seitens der Klägerin zu 1 gezielt dazu ausgenutzt, eine anderenfalls nicht mögliche Beschlussfassung gegen die Interessen der Klägerin zu 1 ohne deren Beteiligung zu ermöglichen und damit der kurzfristig zu erwartenden Nachholung einer Mitteilung der Klägerin zu 1 gemäß § 20 Abs. 1, 4 AktG zuvor zu kommen. Damit haben sie in anstößiger Weise gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht (vgl. dazu BGHZ 103, 184, 194 f.) und dar- über hinaus gegen das in § 226 BGB kodifizierte Verbot einer unzulässigen Rechtsausübung zu Lasten der Klägerin zu 1 verstoßen (vgl. zu diesem Aspekt Sen.Urt. v. 16. Februar 1976 - II ZR 71/74, JZ 1976, 561 f.). Der temporäre Rechtsverlust der Klägerin zu 1 gemäß § 20 Abs. 7 AktG berührte nicht ihre - als solche sanktionsfeste - Mitgliedschaft selbst (vgl. nur Hüffer, AktG 8. Aufl. § 20 Rdn. 12) und damit auch nicht die Treuepflicht der Mitaktionäre bzw. das Verbot eines Rechtsmissbrauchs ihr gegenüber. Rechtsmissbräuchlich war un- ter den vorliegenden Umständen schon die gegenüber der Klägerin zu 1 ver- heimlichte Abhaltung einer "Vollversammlung", was zur Rechtswidrigkeit und Unverbindlichkeit dieser Art der Rechtsverfolgung und damit zur Unanwendbar- keit des § 121 Abs. 6 AktG mit der Folge führt, dass die in der Hauptversamm- lung gefassten Beschlüsse wegen Verstoßes gegen die Einberufungserforder- nisse gemäß § 121 Abs. 4 i.V. mit § 9 Abs. 2, 3 der Satzung der Beklagten nich- tig sind (§ 241 Nr. 1 AktG). 3 2. Von der Nichtigkeit der von den Klägern angegriffenen Hauptver- sammlungsbeschlüsse gemäß § 241 Nr. 1 AktG abgesehen wären diese aber auch wegen Verstoßes gegen §§ 243 Abs. 2, 245 Nr. 3 AktG anfechtbar und auf die Anfechtungsklage der Kläger für nichtig zu erklären, wie von dem Beru- 4 - 4 - fungsgericht angenommen (im Ergebnis zustimmend Hüffer, AktG 8. Aufl. § 20 Rdn. 14). Der temporäre Rechtsverlust auf Seiten der Klägerin zu 1 gemäß § 20 Abs. 7 AktG ergreift nur die Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 und 2 AktG (vgl. BGHZ 167, 204 Tz. 14), nicht aber diejenige nach § 245 Nr. 3 AktG, wenn die gemäß § 20 AktG erforderliche Mitteilung - wie hier - vor Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgt (vgl. Hüffer aaO). Eine unzulässige Verfolgung von Son- dervorteilen i.S. des § 243 Abs. 2 AktG lag vor. Darunter fällt jeder Vorteil, so- fern es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten oder einen bereits vollzogenen Erwerb hinzunehmen (BGHZ 138, 71, 80 f.). Soweit neben diesen Voraussetzungen dem Erfordernis eines Schadens der Gesellschaft oder anderer Aktionäre (§ 243 Abs. 2 AktG) überhaupt noch selbständige Be- deutung zukommt (vgl. Hüffer aaO § 243 Rdn. 33), genügte dafür jedenfalls die von den "Altaktionären" der Beklagten gewollte Verschiebung der Mehrheits- verhältnisse durch die beschlossene Kapitalerhöhung unter Ausschluss des - 5 - Bezugsrechts der Klägerin zu 1 sowie die Anerkennung des Jahresabschlusses mit der darin ausgewiesenen Tantiemeforderung zugunsten des Gesellschafts- gründers. Goette Kraemer Strohn Caliebe Richterin am BGH Dr. Reichart kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben Goette Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor- den. Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 17.10.2006 - 11 O 38/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 31.05.2007 - 5 U 177/06 -

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