VIII ZR 86/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 86/08 Verkündet am: 22. April 2009 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536; II. BV § 44 a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). b) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungs- verordnung maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgär- ten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutz- barkeit bis zur Hälfte angerechnet werden. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. März 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende Dachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte ihrer Fläche einzurechnen sind. 1 Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung des Klägers in Köln. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 € Betriebs- kostenpauschale) 1.180 € monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung mit "ca. 120 m² " angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Wohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 m² beträgt. Die Dachterrasse in der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage der Wohnung von 20 m². 2 - 3 - Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer Grundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 m² + 11,3 m²) 101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag ver- einbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich 182,78 € gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für die Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 € behielt die Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein. 3 Der Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der Hälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche Wohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in Hö- he von insgesamt 3.488,34 € nebst Zinsen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Be- rufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse- nen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg.6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 7 Die eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den Par- teien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge- 8 - 4 - mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte Aufrech- nung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tat- sächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genann- te Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendiffe- renz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurückbleibe, wobei Berechnungs- grundlage die Bruttomiete sei. Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflä- chen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche der Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²". 9 Die Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemei- ner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächener- mittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Re- gelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgerege- lung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwen- dung finde. 10 Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine Ver- einbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzu- greifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem Viertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszu- gehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - Anrechnungsquote. 11 - 5 - Zwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungs- spielraum von "bis zur Hälfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der Anrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter seiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller Umstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dabei sei die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer überdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung dar- stelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geböten es, dass der Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mie- ter offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Miet- zins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht. Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsver- ordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten der öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitge- hend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durch- schnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen. 12 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung der Dachterrassenflächen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertra- ges geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist. 13 - 6 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete führenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur eine "ca."-Angabe enthält (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II). 14 2. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil bezie- hungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermiete- ten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 15 Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Beden- ken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrech- nung der Dachterrassenflächen verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume be- kannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche der Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der Grundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und Berechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausge- gangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies für die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag- 16 - 7 - ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der In- nenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen "zu einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbar- keit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsur- teil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein Wohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume ersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher Flächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch keine Vereinbarung darüber getroffen, welcher Berechnungsmodus für die Wohnflächenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenflächen maßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an. 17 3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge- richt in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis gelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenflächen betrage einheitlich ein Viertel. 18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich an- hand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszule- gen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwend- baren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei- 19 - 8 - chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist orts- üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Partei- en im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte (dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 II. BV maßgebend (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das § 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der WoFlV zu den "allgemeinen Regelungen" zählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für ein- schlägig hält. b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es die Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte ver- mieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend nach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurech- nen. 20 aa) Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von ausschließlich zur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Frei- sitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4 Abs. 4 WoFlV - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste Anrechnungsquote bis zur Hälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestim- mungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst gro- ßen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im steuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflä- chen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, durch eine Überschreitung gesetzlicher Wohnflächengrenzen die steuerliche 21 - 9 - Vergünstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Au- ßenflächen sieht § 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr konnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung bis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer mög- lichst hohen Förderung zweckmäßig erschien. bb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem Blickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrech- nungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von Balkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass Ver- mieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenab- weichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohn- fläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein sol- ches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbe- haltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeck- ten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind. 22 cc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung begründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem "überdurch- schnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch- 23 - 10 - schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung von rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb lässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht begründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 BGB nur dann her- geleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Ver- kehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989, 763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37). Dass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung von Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV der Fall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. Schließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anrechnungs- beschränkung in all den Fällen, in denen der Vermieter nicht vor Vertrags- schluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu führen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag an- gegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist (dazu vorstehend bb). c) Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in Köln ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege einer zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsa- chenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Beru- fungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus anderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen. 24 - 11 - III. 25 Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berech- nungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 - LG Köln, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -