2 StR 386/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 386/08 vom 10. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 2009 an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Bundesanwalt bei der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land- gerichts Frankfurt am Main vom 22. April 2008 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah- ren und sechs Monaten verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingeleg- te und nach dem Rügevorbringen auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub- überfälle auf Juweliergeschäfte in Frankreich, Belgien und Deutschland began- gen. Wegen des Überfalls vom 13. März 2003 in Paris wurde er am 20. Mai 2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenmäßig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich 2 - 4 - bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in Strafhaft. Während sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungs- haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre- ckung dieser Strafe ist von französischen Behörden bereits bewilligt, aber we- gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechts- kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte wieder nach Frankreich zu überstellen. Dem angefochtenen Urteil liegt ein Überfall auf ein Juweliergeschäft in Frankfurt am Main am 29. März 2003 zugrunde. Der Angeklagte bedrohte Kun- den und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole; ein Mittäter drückte unterdessen einer Verkäuferin den metallenen Teil eines Schrauben- drehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum Schaufensterraum zu öff- nen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der An- geklagte zurück nach Frankreich. 3 2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in Belgien verhängten Strafen jedoch einen Härteausgleich vorgenommen und deshalb auf eine Freiheitsstrafe von nur drei Jahren sechs Monaten erkannt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den Härteausgleich 4 - 5 - als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie hält die ausgeurteilte Stra- fe für nicht mehr schuldangemessen. II. Die Strafzumessung des angefochtenen Urteils weist einen durchgrei- fenden Rechtsfehler auf. 5 In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe nach § 55 StGB mit Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theo- retisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein Härteaus- gleich oder die Anwendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs weder rechtlich zulässig noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt. 6 1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Ender- gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann- te Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes- sung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen Fäl- len eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an der dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden For- derung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer früheren 7 - 6 - Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein Härteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls ein Härte- ausgleich für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu gewähren ist (vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 29. Oktober 2008). 2. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten Strafen scheidet aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die verschiedenen Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar, in welchem Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzes anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Ge- dankens des § 55 StGB dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Vollstre- ckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine in Deutschland verhängte Gesamtstrafe von der deutschen Straf- vollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde darin eine durch ein ausländi- sches Gericht verhängte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deut- schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM Nr. 1 zu § 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf GA 1991, 271 f.). Auch der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäi- 8 - 7 - schen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. L 220 vom 15. August 2008) geht davon aus, dass eine nachträgliche Gesamt- strafenbildung mit einer Vorverurteilung aus einem anderen Staat ein unzuläs- siger Eingriff in dessen Urteil bzw. dessen Vollstreckung wäre (vgl. Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie). Im Erwägungsgrund Nr. 6 des Rahmenbeschlusses ist zudem ausdrücklich klargestellt, dass er nicht bezweckt, dass in einem Mit- gliedstaat gerichtliche Entscheidungen vollstreckt werden, die in anderen Mit- gliedstaaten ergangen sind, was bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB der Fall wäre. 3. Der Bundesgerichtshof hat zwar den Rechtsgedanken des Härteaus- gleichs auf Fälle übertragen, bei denen die im Ausland und die im Inland be- gangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her miteinander hätten abgeurteilt wer- den können (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5). In diesen so von anderen Senaten entschiedenen Fällen wäre aber immer ein Gerichtsstand für die im Ausland begangene Tat auch in Deutschland gegeben gewesen, weil es sich um Straftaten gegen international geschützte Rechtsgüter handelte oder der Täter Deutscher war, so dass die Taten auch in Deutschland hätten abgeurteilt werden können. 9 Ein Härteausgleich im Hinblick auf im Ausland verhängte Strafen kommt jedoch nicht in Betracht, wenn wegen der dort abgeurteilten Taten in Deutsch- land ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden können, weil das deut- sche Strafrecht darauf von vornherein nicht anwendbar war, d. h. nicht der „Zu- fall“ der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Aus- land begangener Taten in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und 10 - 8 - tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB hierfür allenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, schei- det ein Härteausgleich aus. Ein Härteausgleich dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamt- strafenbildung gemäß § 55 StGB erfolgen kann, wenn der Zufall der Aburteilung in getrennten Verfahren eine Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB verhindert hat. In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Gesamtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein praktisch ausgeschlossen. Ein Nachteilsausgleich für das Unterbleiben einer Gesamtstrafenbildung ist deshalb nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Gesamtstra- fe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tatsächlich nie bestanden hat. Eine Strafmilderung aus diesem Grund wäre vielmehr ein zusätzlicher, nicht gerechtfertigter Vorteil für den Täter. Der Grundgedanke des § 55 StGB, dass der Täter durch getrennte Aburteilung keinen Nachteil erleiden soll, kann in Fäl- len der vorliegenden Art keine Anwendung finden, weil eine gemeinsame Abur- teilung der im Inland und im Ausland begangenen Taten zu keinem Zeitpunkt im Raum stand. Dass § 55 StGB auf Auslandsurteile nicht anwendbar ist, kann deshalb in diesen Fällen nicht zu einer Strafmilderung führen. Die Rechtspre- chung anderer Senate steht, wie diese auf die Anfrage des Senats vom 29. Oktober 2008 mitgeteilt haben, dieser Entscheidung nicht entgegen. Die Gewährung des Härteausgleichs für die unterlassene Gesamtstra- fenbildung verstößt im vorliegenden Fall aber auch gegen gesetzliche Grenzen. Der Tatrichter hat einen Strafabschlag innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB nicht für ausreichend gehalten, um die Härte für den Angeklagten zu kompensieren und diesen deshalb unterschritten. Hierdurch wird jedoch die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die die gesetzlichen Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren Über- 11 - 9 - schreitung könnte aus übergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt werden, wenn keine andere Möglichkeit des Ausgleichs bestünde, die die Grundsätze des Strafzumessungsrechts des StGB unberührt lässt (vgl. BGHSt 52, 124, 128 f.). Eine solche liegt bei § 250 StGB mit dem dort gegebe- nen milderen Strafrahmen für den minder schweren Fall (Absatz 3) indes vor. 4. Diese Entscheidung ist mit europäischem Recht vereinbar. Der Rah- menbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 erfasst den vorliegen- den Fall nicht. Der Rahmenbeschluss stellt im Erwägungsgrund 6 ausdrücklich klar, dass er keine Verpflichtung zur Berücksichtigung früherer Verurteilungen enthält, wenn eine innerstaatliche Verurteilung für die Tat, die der früheren Ver- urteilung zugrunde lag, nicht möglich gewesen wäre. Dies trifft für Auslandsta- ten eines ausländischen Täters gegen ausländische, nicht international ge- schützte Rechtsgüter mangels Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts zu. Einer einschränkenden Auslegung des Satzes 2 des Erwägungsgrundes 6 da- hin, dass die Ausnahmeregelung nur Fälle betrifft, in denen eine inländische Verurteilung wegen der Art der Tat nicht möglich gewesen wäre, weil das natio- nale Strafrecht keinen entsprechenden Straftatbestand enthält, steht die Ent- stehungsgeschichte des Rahmenbeschlusses entgegen. Der ursprüngliche Be- schlussentwurf der EU-Kommission vom 17. März 2005 - Dokument KOM(2005)91 endgültig - enthielt in Art. 5 die Formulierung: „In einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen können unberücksichtigt bleiben, wenn die der Verurteilung zugrunde liegende Tat nach innerstaatlichem Recht keine Straftat darstellt“. Diese Regelung wurde aber bereits in den Beratungen des Europäischen Parlaments, noch vor der Beschlussfassung durch den Europäi- schen Rat, gestrichen (Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Jus- tiz und Inneres vom 8. September 2006 - A6-0268/2006; Legislative Entschlie- ßung vom 27. September 2006 - TA (2006)373). Zur Begründung heißt es in dem Ausschussbericht, dass angesichts der zu Artikel 3 Absatz 1 vorgeschla- 12 - 10 - genen Änderungen kein Bedarf an den fakultativen Gründen für die Nichtbe- rücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung bestehe. Nach der Formulierung des neuen Artikels 3 obliege es den zuständi- gen nationalen Behörden, nach ihrem nationalen Recht zu entscheiden, ob und inwiefern frühere Verurteilungen berücksichtigt werden sollten. Für die Vereinbarkeit der Entscheidung des Senats mit der Richtlinie spricht auch die Regelung in deren Artikel 3 Absatz 5. Danach haben die Ab- sätze 1 und 2 des Artikels 3 nicht die Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften über die Verhängung von Strafen anwenden müs- sen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verur- teilungen das Gericht darin einschränken würde, in einem neuen Verfahren eine Strafe zu verhängen. Dies wäre vorliegend der Fall, weil der Angeklagte im Ausland zu Freiheitsstrafen von neun Jahren und von acht Jahren verurteilt worden ist, die in ihrer Summe bereits die höchstzulässige Dauer der zeitigen Freiheitsstrafe in Deutschland von fünfzehn Jahren überschreiten. 13 Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemein- schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die Richt- linie hinsichtlich der Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro- päischen Union ergangenen Verurteilungen keine konkreten Vorgaben, sondern lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und somit den nationalen Rechts- ordnungen erhebliche Spielräume belässt, die hier offensichtlich nicht über- schritten sind. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt und der Senat davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mit- gliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (acte clair, vgl. EuGH NJW 1983, 1257 Rdn. 16; BGHZ 174, 273, 287, Rdn. 34 m.w.N.; 14 - 11 - BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07 - juris, Rn. 31, zur Veröffent- lichung in BGHZ vorgesehen). III. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hat danach keinen Be- stand. Der Senat kann trotz der Hilfserwägungen der Strafkammer zum minder schweren Fall letztlich nicht ausschließen, dass er auf dem Rechtsfehler beruht, denn diese Erwägungen können ihrerseits durch die rechtsfehlerhafte Annahme der Erforderlichkeit eines Härteausgleichs für die unterlassene Gesamtstrafen- bildung mit den Auslandsverurteilungen beeinflusst worden sein. Auch stehen sie im Widerspruch zu der eingangs der Strafzumessung (UA S. 8) getroffenen Bewertung, dass bei der gebotenen Gesamtschau aller Zumessungsgesichts- punkte kein minder schwerer Fall nach § 250 Abs. 3 StGB vorliege. 15 Im Übrigen bleibt es der Vollstreckungsbehörde unbenommen, die aus- ländischen Verurteilungen gemäß § 456a Abs. 1 StPO zu berücksichtigen. 16 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt