III ZR 323/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 323/07 Verkündet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Hucke, Seiters und Schilling für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klageanträge zu I und II betrifft. Im Übrigen (Klageantrag zu III) wird die Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts- zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge- richtete Erklärung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der C. . Dritte Me- dienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 100.000 DM zuzüg- lich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteili- 1 - 3 - gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklag- te, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei- nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros- pekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er- wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. E. I. S. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüt- tungen von 26,3 % der Beteiligungssumme ohne Agio. Der Kläger hat die Beklagte, jeweils gesamtschuldnerisch neben der Komplementärin, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteili- gung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 40.238,67 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm den Steuerschaden zu ersetzen habe, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Im zweiten Rechtszug hat er zusätzlich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen frei- stellen müsse, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte ge- gen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditist richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Auf- klärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht ausreichend 2 - 4 - über die Risiken der Beteiligung und über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei. Das Land- gericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die Revision unbegründet. 3 I. Das Berufungsgericht zieht zwar eine Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen in Verbindung mit Prospekthaftung und dem beabsichtigten Abschluss eines Treuhandver- trags in Betracht. Es hält solche Ansprüche jedoch für verjährt. Unter Bezug- nahme auf sein Urteil vom 18. Juli 2007, mit dem es eine deliktische Schadens- ersatzpflicht der Komplementärin bejaht hat, weil der Prospekt die Gefahr eines Totalverlustes der Beteiligungssumme in irreführender und verharmlosender Weise verschleiere, hält das Berufungsgericht in diesem Punkt einen Pros- pektmangel zwar für gegeben, verneint aber eine Einstandspflicht der Beklag- ten, weil sie weder Verfasserin noch Herausgeberin des Prospekts gewesen sei 4 - 5 - noch dem Kläger Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, insoweit eine nähere, Vertrauen begründende Prüfung vorgenommen zu haben. Darüber hin- aus stehe den Ansprüchen des Klägers die Einrede der Verjährung entgegen. Dies ergebe sich zwar nicht aus den allgemeinen Bestimmungen; die kenntni- sunabhängige Verjährungsfrist von fünf Jahren in § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treu- handvertrags sei jedoch wirksam. Eine Haftungsfreizeichnung gegenüber An- sprüchen aus unerlaubter Handlung, die von dieser Klausel erfasst seien, sei innerhalb der durch § 11 Nr. 7 AGBG gezogenen Grenzen grundsätzlich zuläs- sig und greife auch hier ein, weil von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz im ge- samten Vorbringen des Klägers keine Rede sei. Dementsprechend seien die Ansprüche des Klägers im November 2004 verjährt. Zur Frage der Vertriebs- provisionen hat sich das Berufungsgericht nicht näher geäußert, allerdings auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, das eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 5 1. Zu Recht legt das Berufungsgericht allerdings zugrunde, dass Ansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsver- handlungen im Hinblick auf den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Be- klagten und - wie hinzuzufügen ist - auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Betracht zu ziehen sind. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen- 6 - 6 - tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Die Beklagte traf daher als Treuhandkommanditistin grundsätzlich die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbe- sondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. 2. Das Berufungsgericht nimmt jedoch zu Unrecht an, mögliche Ansprüche des Klägers seien nach der Bestimmung des § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhand- vertrags noch vor der Beantragung eines Mahnbescheids im November 2004 verjährt. Nach dieser Bestimmung verjähren Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Frist gilt. 7 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den zur Beteiligung am Fonds III verwendeten Treuhandvertrag entschieden hat, ist die zitierte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungs- eintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 f Rn. 17). Da ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenkli- chen Inhalt zurückzuführen, ist es im Hinblick auf das Verbot der geltungserhal- tenden Reduktion auch unerheblich, dass - wie das Berufungsgericht ange- 8 - 7 - nommen hat - für ein grobes Verschulden der Beklagten nichts vorgetragen worden ist. 3. Ist daher Verjährung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags nicht eingetreten, kommt es darauf an, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtver- letzung vorzuwerfen ist. 9 a) Soweit das Berufungsgericht die Frage verneint hat, ob die Beklagte für die Prospektangaben zu den Risiken einer Beteiligung einzustehen hat oder ob sie den Kläger im Hinblick hierauf näher zu unterrichten hatte, ist ihm jeden- falls im Ergebnis zu folgen. Wie der Senat im Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1130 Rn. 9-13) im Einzelnen begründet hat, ist der Beklagten im Zusam- menhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B keine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen. 10 b) Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, so- weit es unter Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts das Vorbringen des Klägers zu Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH für unerheb- lich gehalten hat. 11 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No- vember 2008 - III ZR 231/07 - aaO S. 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Fe- bruar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschie- den hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrecht- lich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür 12 - 8 - eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelver- wendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapi- tals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Ur- teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions- plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean- spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn 13 f). Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe- bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts- streit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle- gung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit - auch zur Frage der Darlegungs- und Beweislast sowie zu Beweiser- leichterungen für die Anleger - im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Fe- 13 - 9 - bruar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor- bringen des Klägers hat sich das Berufungsgericht mit den ihm vorgelegten Ur- kunden und Beweisantritten näher zu befassen. Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäf- te auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapi- talanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beige- treten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den An- legern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets kor- respondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen wor- den seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhal- tung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigen- kapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar. 14 Eine abschließende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veran- lasst, weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst hat, die Verträge vorgelegt worden sind, die Grundlage für die Tätigkeit der Komplementärin zur Durchführung der Investition gewesen sind, geschweige denn solche zwischen ihr und der IT GmbH. Im Übrigen geht es in diesem Rechtsstreit auch nicht um deren Vergütungsansprüche, die Schadensersatz- 15 - 10 - ansprüche gegen sie ohnehin nicht ausschließen könnten, sondern um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisions- höhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, um die Beteili- gung an den Mann bringen zu können. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Be- urteilung, dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Ge- schäftsführers der Komplementärin K. an den Mitgesellschafter O. , zugleich Gesellschafter der IT GmbH, vom 19. Januar 1998 einen unüberseh- baren Hinweis darauf bot, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbe- mühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Fe- bruar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. Ansprüche aus einer solchen Aufklärungspflichtverletzung wären nicht verjährt, weil der Kläger von den entsprechenden Vorgängen nach seinem Vor- trag erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit dieses Verfahrens Kenntnis erlangt hat. 16 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht - ohne dies gesondert zu begründen - den Feststellungs- antrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträgli- chen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat. 17 - 11 - Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge- führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen- ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah- lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er- folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis- tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 18 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver- letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu- ßern. 19 III. Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Be- klagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Komman- ditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als 20 - 12 - richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt- schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu wer- ten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, son- dern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflich- tung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage ge- prüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt. - 13 - IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die not- wendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 21 Schlick Dörr RiBGH Hucke hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Schlick RiBGH Schilling hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Seiters Schlick Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 08.03.2007 - 32 O 23355/05 - OLG München, Entscheidung vom 28.11.2007 - 20 U 2751/07 -