IX ZR 106/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 106/08 Verkündet am: 17. September 2009 Hauck Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1, § 140 Abs. 1, 3; BGB §§ 163, 535 Abs. 2, § 1123 Abs. 2, §§ 1124, 1192 Abs. 1; ZPO § 829 Abs. 3, § 865 Abs. 2 Satz 2 a) Pfändet ein Gläubiger eine künftige Mietforderung des Schuldners gegen einen Dritten, richtet sich der für die Anfechtung des Pfändungspfandrechts maßgebliche Zeitpunkt nach dem Beginn des Nutzungszeitraums, für den die Mietrate geschuldet war (Bestätigung von BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96 für den Anwendungsbereich der InsO). b) Ist das durch Pfändung der Mietforderung entstandene Pfandrecht anfecht- bar, weil der Nutzungszeitraum, für den die Mieten geschuldet sind, in der anfechtungsrelevanten Zeit begonnen hat, führt es nicht zur Annahme eines masseneutralen Sicherheitentauschs, dass die Mietforderung zugleich in den Haftungsverband einer Grundschuld fällt. BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Mai 2008 aufgehoben. Die Berufung der Streithelferin der Beklagten gegen das Schluss- urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 5. Okto- ber 2007 wird zurückgewiesen. Die Streithelferin trägt die Kosten beider Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Gläubigerantrag vom 7. Juli 2006 am 12. Dezember 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war Eigentüme- rin eines Grundstücks, welches im Jahre 1998 zugunsten der beklagten Spar- kasse mit einer Buchgrundschuld über 1 Mio. DM belastet wurde. Die Schuld- nerin unterwarf sich durch notarielle Urkunde vom 22. Januar 1998 wegen des Grundschuldkapitals nebst Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der 1 - 3 - Urkunde in das belastete Pfandobjekt. Das Grundstück war an die R. GmbH (fortan: Drittschuldnerin) vermietet. Auf der Grundlage der Zwangsvollstreckungsunterwerfung erwirkte die Beklagte gegen die Schuldnerin über einen Teilbetrag von 200.000 € einen Pfändungs- und Überweisungsbe- schluss, welcher der Drittschuldnerin am 31. August 2005 zugestellt wurde. Durch diesen ließ die Beklagte unter anderem alle künftig fälligen Ansprüche der Schuldnerin aus dem Mietvertrag mit der Drittschuldnerin pfänden. Seit Mai 2006 ist die Schuldnerin zahlungsunfähig. Die Beklagte zog die Miete für den Monat September 2006 am 24. Oktober 2006 und Miete für den Monat Oktober 2006 am 1. Dezember 2006 jeweils in Höhe von 2.639 €, insgesamt 5.278 €, ein. Das Landgericht hat der auf Insolvenzanfechtung gestützten Klage auf Rückgewähr dieser Zahlungen stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie ab- gewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Klä- ger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. 2 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur antragsgemäßen Ver- urteilung der Beklagten. 3 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger könne die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Mieten nach §§ 130, 131 InsO nicht verlan- 4 - 4 - gen, weil es an der nach § 129 Abs. 1 InsO hierfür erforderlichen Gläubigerbe- nachteiligung fehle. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe der Beklagten ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht hinsichtlich der mit Beginn des jeweiligen Monats begründeten Mietansprüche zugestanden. Die- ses habe die Beklagte bereits mit der Eintragung der Grundschuld im Grund- buch erworben (§ 140 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dass die Pfändung der Mietansprü- che erst nach dem Eröffnungsantrag wirksam geworden sei, ändere hieran nichts. Ziehe ein Gläubiger beim Drittschuldner die gepfändete Forderung ein, so könnten allerdings die Pfändung und Überweisung einerseits und die Zah- lung andererseits als selbständige Rechtshandlungen angefochten werden. Die Anfechtung der Zahlung habe jedoch keinen Erfolg, wenn die vorausgegangene Pfändung wirksam und insolvenzbeständig sei. Vorliegend sei die Pfändung nicht anfechtbar. Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Tag der Zustellung des Pfän- dungsbeschlusses. Dieser liege außerhalb der nach §§ 130, 131 InsO maßgeb- lichen insolvenzrechtlichen Fristen. Habe die Beklagte bereits im August 2005 ein anfechtungsfestes Pfändungspfandrecht an den Mietforderungen der Schuldnerin erworben, so könne die hierdurch herbeigeführte Befriedigung die Gläubiger nicht mehr benachteiligen. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Kläger hat die streitigen Zahlungen der Drittschuldnerin an die Beklagte gemäß § 129 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO als inkongruente Deckung wirksam angefoch- ten; die Beklagte hat sie deshalb nebst Zinsen an den Kläger zurückzugewäh- ren, § 143 Abs. 1 InsO. 5 - 5 - 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine wäh- rend der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff; 167, 11, 14 f Rn. 9; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488 Rn. 8). Daher begründet ein nicht früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag o- der danach wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfechtungs- festes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zur Zeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war. Ist das Pfandrecht hingegen vorher entstanden und ist es auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht mehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO benachteiligt (BGHZ 157, 350, 353; 162, 143, 156; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; v. 9. November 2006 - IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36 Rn. 8; v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 8). 6 2. Nach diesen Maßstäben liegt hier eine objektive Gläubigerbenachteili- gung vor. 7 a) Das Pfandrecht der Beklagten an den Mietansprüchen für die Monate September und Oktober 2006 ist nach dem hier maßgeblichen § 140 Abs. 1 InsO erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nut- zungszeitraum entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514). Beide Nutzungszeiträume fallen in den von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO geschützten Zeitraum. 8 aa) Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung regelt § 140 InsO. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Norm bringt 9 - 6 - den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei Er- öffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müsste (BGHZ 157, 350, 353 f). Bei bedingten oder befristeten Rechtshandlungen bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungen werden im In- solvenzverfahren berücksichtigt (§§ 41, 42, 191 InsO; vgl. BGHZ 157, 350, 354; 159, 388, 396). Eine Forderungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO). So- weit sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet, so dass auch anfechtungs- rechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGHZ 157, 350, 354; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 10). bb) Bei Forderungen lässt sich zwischen befristeten und betagten An- sprüchen unterscheiden. Befristete Forderungen sind in ihrem Bestehen, betag- te nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig. Der Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Entrichtung der Miete entsteht - ähnlich wie der An- spruch auf Vergütung für geleistete Dienste (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 13) - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 111, 84, 93 f; 170, 196, 200 Rn. 12; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO S. 514; v. 9. November 2006, aaO S. 36 Rn. 9; v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 7/06, ZIP 2007, 239 Rn. 13; v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1509 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52 Rn. 24; Staudinger/Bork, BGB Neubearbeitung 2003 § 163 Rn. 2). Die Gegen- auffassung, nach der es sich bei Mietforderungen insolvenzrechtlich um betagte 10 - 7 - Forderungen handeln müsse, die bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entständen, weil es ansonsten im Blick auf § 91 InsO der Regelung des § 110 Abs. 1 InsO nicht bedurft hätte (vgl. Flöther/Bräuer NZI 2006, 136, 140), über- zeugt nicht. Nach richtigem Verständnis beschränkt § 110 Abs. 1 InsO - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 114 Abs. 1 InsO - nicht die Wirksamkeit von Vorausverfügungen über Mietzinsforderungen, sondern verdrängt in seinem Anwendungsbereich § 91 InsO (BGHZ 170, 196, 201 Rn. 12; für § 114 InsO ebenso BGHZ 167, 363, 367 f Rn. 9 ff). cc) Der Anspruch auf eine künftige Mietforderung kann eine Sicherung erst bewirken, wenn er werthaltig wird. Dies ist frühestens mit Erreichen des Nutzungszeitraums der Fall, für den die Mietrate geschuldet wird. 11 (1) Der Bundesgerichtshof hat für die Anfechtung im Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung bereits entschieden, dass bei einer vor Be- ginn des Anfechtungszeitraums erfolgten Abtretung von innerhalb des Anfech- tungszeitraums fällig werdenden Mietansprüchen des Schuldners auf den jewei- ligen Nutzungszeitraum abzustellen ist, weil der Schuldner und mit ihm der Zessionar bei einem "normalen Mietvertrag über Grundstücke" bis zum Heran- rücken dieses Zeitraums keine gesicherte Rechtsposition auf die jeweilige Rate erlangt (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 aaO S. 514). Diese rechtliche Beurteilung ist auf den hier zu entscheidenden Fall einer Pfändung künftiger Mietforderun- gen zu übertragen. 12 Im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung gelten gegenüber der Ge- samtvollstreckungsordnung insoweit keine andere Wertungen. Soweit in dem Urteil vom 11. November 2004 (IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182), das sich zu der Frage der Unwirksamkeit einer Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO 13 - 8 - verhält, auf den (früheren) Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages abge- stellt und zur Begründung auf § 140 Abs. 3 InsO verwiesen wird, gibt der Senat diese Rechtsprechung auf. In den Fällen der Vorausabtretung einer künftigen Forderung, deren Verpfändung oder Pfändung ist § 140 Abs. 3 InsO nicht ein- schlägig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Entstehung der Forderung keine Bedingung der Pfändung dar (BGHZ 157, 350, 354; 167, 363, 365 Rn. 6; 170, 196, 201 Rn. 14; BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; v. 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380, 382 Rn. 27; Jaeger/Henckel, InsO § 140 Rn. 20). Bei Vollstreckungsmaßnah- men, die sich auf eine künftige Forderung beziehen, ist die Anwendung von § 140 Abs. 3 InsO auch deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschrift nur Fälle rechtsgeschäftlicher Bedingungen oder Befristungen betrifft. Zwangsvollstre- ckungsmaßnahmen als solche fallen deshalb nicht unter diese Vorschrift (BGHZ 167, 11, 17 Rn. 14; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 14). Im Übrigen setzt § 140 Abs. 3 InsO voraus, dass die Rechtshandlung, an die angeknüpft werden soll, dem Gläubiger bereits eine gesicherte Rechtsposi- tion verschafft hat (BGHZ 156, 350, 356 f; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007, aaO S. 1509 Rn. 17). Dies ist bei der Pfändung künftiger Mietforderungen, die einen weit in der Zukunft liegenden Nutzungszeitraum betreffen, nicht der Fall (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 9b, 50b; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 4, 13; Flöther/Bräuer aaO S. 139). Der Zessionar oder Pfandgläubi- ger einer künftigen Mietzinsforderung kann bei "normalen Mietverhältnissen" zu keinem Zeitpunkt sicher sein, dass am Fälligkeitstag die Zahlung vom Mieter geschuldet wird (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO S. 514; Dobmeier NZI 2006, 144, 147; Flöther/Bräuer aaO S. 139). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass ein Mietvertrag vorliegt, bei dem dies ausnahmsweise anders beurteilt werden könnte. Die Beklagte hat insoweit keine Gegenrüge erhoben. 14 - 9 - (2) Die möglicherweise hiervon abzugrenzende Fallgestaltung, dass ein (unbedingtes) Sicherungsrecht an einem schon bestehenden Recht eine künfti- ge Forderung besichert (siehe hierzu BGHZ 170, 196, 201 ff Rn. 14 ff; HK- InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 4; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 140 Rn. 5), wobei die gesicherte Forderung unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung steht, ist hier nicht gegeben. Deshalb greifen auch die in BGHZ 170, 196, 202 Rn. 15 ff ausgeführten Gründe nicht ein, die in dem dort entschiede- nen Fall dafür ausschlaggebend waren, auf den (früheren) Zeitpunkt der Ein- bringung der Pfandgegenstände durch den Schuldner abzustellen. 15 b) Nicht benachteiligend wirkt der bloße Austausch gleichwertiger Si- cherheiten, der Tausch völlig gleichwertiger Gegenstände, die Ablösung eines vollwertigen Pfandrechts, solange der Pfandgegenstand beim Schuldner ver- bleibt, oder dessen Zahlung auf ein insolvenz- und anfechtungsfestes Pfän- dungspfandrecht (BGHZ 147, 233, 239 f; BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 - IX ZR 177/05, ZIP 2008, 650, 651 Rn. 12; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435, 1436 Rn. 14). Vorliegend ist zwar ein Fall doppelter Kreditsicherung, zu- nächst durch Grundpfandrecht und später durch Pfändung künftiger Mietforde- rungen, gegeben. Dies führt jedoch nicht zur Vorverlegung des für die Insol- venzanfechtung maßgeblichen Zeitpunkts in die von §§ 130, 131 InsO nicht mehr geschützte Zeit, weil beide Kreditsicherheiten hinsichtlich der hier in Rede stehenden Mieten zugleich - und zwar innerhalb der anfechtungsrelevanten Zeit - wirksam wurden. 16 aa) Die erforderliche Masseneutralität des Sicherheitentauschs ist nicht gegeben, wenn der Schuldner als Eigentümer eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks über die Miet- oder Pachtzinsen zugunsten des Grund- 17 - 10 - pfandgläubigers verfügt oder - wie hier im Wege einer vom Grundpfandgläubi- ger veranlassten Zwangsvollstreckung - auf die Miete zugegriffen wird (Mitleh- ner ZIP 2007, 804, 806; a.A. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 62; Uh- lenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 121; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 158; siehe ferner RGZ 64, 339, 343 für die Gläubigeranfechtung). Insbesondere wird infolge der durch die Pfändung bewirkten endgültigen Ent- haftung des Grundstücks in Bezug auf die von der Pfändung erfassten Mietfor- derungen gemäß §§ 1123, 1124 BGB die Zugriffslage der Gesamtheit der In- solvenzgläubiger nicht entsprechend verbessert. Vor dem Wirksamwerden ei- nes von dem Grundpfandgläubiger ausgebrachten Pfändungs- und Überwei- sungsbeschlusses unterliegen die Mietforderungen dem Haftungsverband des Grundpfandrechts, hier dem der Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, § 1123 Abs. 1 BGB). Die Haftung ist jedoch nur eine vorläufige, weil die Mietansprüche weder der Verfügung des Schuldners noch dem wirksamen Zugriff der Insolvenzgläu- biger entzogen sind (vgl. § 1123 Abs. 2, § 1124 BGB). Dieser Zustand, der vom Senat als "potentielle Haftung" bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1988 - IX ZR 12/88, NJW-RR 1989, 200), hält so lange an, bis der Grundpfandgläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsverwaltung herbeiführt. Erst durch die Anordnung der Zwangsverwal- tung erstarkt diese "potentielle Haftung" zu einer voll wirksamen (vgl. § 146 Abs. 1, § 20 Abs. 1, 2, § 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG), was bewirkt, dass die erfass- ten Mietforderungen für die Insolvenzgläubiger als Zugriffsobjekt nunmehr end- gültig ausscheiden. Dies wird von den Anhängern der Gegenansicht durchaus anerkannt. Ihr Argument, wonach Maßnahmen, die in ihrem Erfolg nur die ge- setzliche Haftung und Rangfolge aufrechterhielten, keine die Anfechtbarkeit rechtfertigende Benachteiligung der persönlichen Gläubiger darstellten (vgl. Jaeger/Henckel, aaO), trägt nicht. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ist stets nach dem realen Geschehen zu beurteilen; für fiktive oder hinzugedachte - 11 - Ereignisse (Aufrechterhaltung der gesetzlichen Haftung und Rangfolge) ist kein Raum (BGHZ 104, 355, 360; 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; v. 19. April 2007 - IX ZR 199/03, ZIP 2007, 1164, 1166 Rn. 19). Die Rechtsstellung des Grundpfandgläubigers ist in Bezug auf künftige Mietansprüche nicht sicherer als die eines Mobiliarpfandgläubigers. Eine Gläubigerbenachteiligung ist daher bei Zahlung der Miete an den Grund- pfandgläubiger vor der Beschlagnahme des Grundstücks gegeben, weil die in anfechtbarer Zeit getilgte Mietforderung dem Gläubigerzugriff unterlag (vgl. § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und den Insolvenzgläubigern die Möglichkeit endgül- tig abgeschnitten worden ist, sie aus dem Haftungsverband zu lösen. bb) In dem Senatsurteil vom 9. November 2006 (aaO S. 36 Rn. 11) wird aus den sachenrechtlichen Wirkungen der Grundschuldhaftung, die nach all- gemeiner Meinung ein gegenwärtiges Pfandrecht an den Mietzinsforderungen begründet, der insolvenzrechtliche Schluss gezogen, dass der persönliche Gläubiger keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung habe, wenn der dingli- che Gläubiger vor einer Pfändung durch den persönlichen Gläubiger sich zum Schutz seines dinglichen Rechts eine dem Erfolg der Zwangsverwaltung gleich- kommende Sicherungszession habe geben lassen. Soweit aus dem damit um- schriebenen Rangverhältnis auf die Masseneutralität einer Pfändung durch den Grundschuldgläubiger in Bezug auf künftige Forderungen geschlossen werden könnte (kritisch neben Mitlehner aaO auch MünchKomm/Ganter, aaO § 49 Rn. 28 a.E.), hält der Senat hieran aus den vorstehenden Gründen nicht fest. Eine andere Sicht führte zudem zu einem Widerspruch. Wenn für den Rückge- währanspruch aus einer Sicherungszession, einer Verpfändung oder - wie hier - aus der Pfändung von Mietforderungen nach § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeit- punkt abzustellen ist, in dem der Schuldner als Vermieter die jeweilige Leistung erbracht hat, also den Gebrauch der Mietsache gewährt, kann es für die An- 18 - 12 - fechtung des Absonderungsrechts, welches sich aus dem Grundpfandrecht er- gibt, auch nur auf diesen Zeitpunkt ankommen. III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen einer Rechtsverlet- zung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endent- scheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). 19 Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 05.10.2007 - 10 O 111/07 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 23.05.2008 - 1 U 141/07 -