XII ZR 148/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 148/07 Verkündet am: 27. Januar 2010 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 533, 531; BGB §§ 133 C, 157 G a) Zur Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz, wenn die dieser zugrunde liegenden Tatsachen aufgrund der vom erstinstanzlichen Gericht vertre- tenen Rechtsansicht unerheblich waren. b) Zur Auslegung eines Vergleichs, durch den die Parteien eines langjährigen Pacht- verhältnisses dessen „Eckpunkte“ neu festlegen und zugleich den Abschluss eines neuen Pachtvertrages vereinbaren. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 148/07 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2010 durch die Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer und Schilling für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. Oktober 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 8. Mai 2007 wird zurückgewiesen. Hinsichtlich der Anschlussberufung der Klägerin auf Zustimmung zum Abschluss eines Pachtvertrages wird das Verfahren zur er- neuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind seit 1976 verbunden durch einen Pachtvertrag über ein Grundstück nebst Gebäuden am Bahnhof in U. . Die Klägerin betreibt auf dem gepachteten Gelände eine Abfallbehandlungsanlage für mineralölhaltige Abfälle. Das Pachtverhältnis wurde im Lauf der Zeit durch etliche Nachträge und Zusatzvereinbarungen verlängert und erweitert. Nach dem zwischen den 1 - 3 - Parteien zuletzt unstreitigen Sachstand ist das Pachtverhältnis aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 9. Januar 1990 bis Ende 2010 verlängert worden. 2 Die Parteien streiten über die derzeitige Vertragslage und insbesondere über die Auslegung eines hierzu in einem Vorprozess geschlossenen Ver- gleichs. 3 1. In dem von den Parteien geführten Vorprozess klagte die Beklagte im Jahr 2005 u.a. zusätzlichen rückständigen Pachtzins ein, ferner die Feststellung einer monatlichen "Entschädigung" (Nutzungsherausgabe) von rund 5.000 € . Zur Begründung führte sie an, die Klägerin nutze 3.323 m² mehr als die ver- pachteten Flächen. Die laufenden Zahlungen begehrte sie bis zur endgültigen Räumung der nicht gepachteten Flächen. Zur Verdeutlichung reichte sie seiner- zeit eine Skizze ein, in der das im Eigentum der Beklagten stehende Gelände sowie die von der Klägerin genutzten Flächen gekennzeichnet waren. Das Verfahren wurde auf Antrag der Parteien zum Ruhen gebracht, da- mit ein Mediationsverfahren vor dem Amtsgericht H. (als ersuchtem Richter im Sinne von § 278 Abs. 5 ZPO) durchgeführt werden konnte. Im Rah- men der Mediation schlossen sie sodann am 23. Januar 2006 vor dem Amtsge- richt einen Vergleich (im Folgenden: Mediationsvergleich). 4 In dem Mediationsvergleich einigten sich die Parteien auf einen monatli- chen Pachtzins von 8.296,10 € ab dem 1. Januar 2006 "für die gesamte ge- genwärtig von der [Klägerin] genutzte Fläche" (Nr. 1). Als Pachtzinsrückstand waren von der Klägerin 112.000 € zu zahlen (Nr. 2). Nr. 3 des Vergleichs lautet: "Die Parteien sind sich darüber einig, dass ein neuer Pachtvertrag geschlossen werden soll, der im Wesentlichen die Position der alten Verträge und diese neuen Vereinbarungen enthalten soll." Nr. 4 besagt folgendes: "Die Pachtdauer soll sich zunächst um 10 und sodann 2 x 5 Jahre verlängern als Pächteroption 5 - 4 - betreffend die letzten 2 x 5 Jahre." Nr. 8 lautet: "Die vorstehenden Eckpunkte sind fest vereinbart mit dieser Regelung. Einzelheiten auch betreffend einen neuen Pachtvertrag werden von den Parteien noch abgestimmt. Die Zahlung des Rückstands soll bis zum 30.06.2006 erfolgen." 6 In der Folgezeit wollte die Beklagte die Einigung nicht gelten lassen und lehnte es ab, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären, weil der nach Nr. 3 des Vergleichs zu schließende Pachtvertrag noch nicht zustande gekommen sei. Das Landgericht stellte sodann die Beendigung des Rechtsstreits durch den Vergleich fest, weil alle Klagepunkte durch den Vergleich geregelt seien. Die Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht zurück. 2. Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin Klage auf Feststellung der wichtigsten im Vergleich vom 23. Januar 2006 vereinbarten Bedingungen erho- ben, namentlich des Pachtzinses, der Pachtdauer und der Verlängerungsoptio- nen. Die Beklagte erkennt die durch den Vergleich festgelegten Bedingungen nicht als rechtsverbindlich an. Sie überweist regelmäßig einen Teil des Pacht- zinses zurück. Auch den ihr gezahlten Rückstand laut dem Mediationsvergleich von 112.000 € überwies sie der Klägerin zurück. 7 Die Klägerin hat vorgetragen, ein Entwurf eines schriftlichen, umfassen- den Pachtvertrages nach Nr. 3 des Vergleichs sei der Beklagten mehrfach an- geboten und vorgelegt worden. Obwohl der Text in allen Einzelheiten mit ihrem damaligen Rechtsanwalt abgestimmt gewesen sei, habe die Beklagte die Un- terschrift verweigert. Die Beklagte selbst legte einen Vertragsentwurf vor, der einen - gegenüber dem Mediationsvergleich - höheren Nachzahlungsbetrag (150.000 €) und einen höheren Monatspachtzins (10.730,96 €) enthielt. 8 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aus dem Vergleich ergebe sich, dass von den Parteien noch keine abschließende Vereinbarung getroffen 9 - 5 - worden sei und getroffen werden konnte. Zu regeln sei etwa die Frage der Haf- tung für Altlasten für den Fall der Rückgabe. Über die weiteren Punkte hätten sich die Parteien nicht einigen können, sodass die Regelung über die "Eckpunk- te" nach § 154 Abs. 1 BGB hinfällig sei. In dem Mediationsprotokoll sei nicht einmal die vereinbarte Fläche festgehalten. Ihr vormaliger Rechtsanwalt habe sich bei der Berechnung der Mehrfläche geirrt. Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Im Berufungs- verfahren hat das Oberlandesgericht darauf hingewiesen, dass die Feststel- lungsklage unzulässig, aber auch unbegründet sei. Der Vergleich sei als Pacht- vorvertrag auszulegen, so dass die Klägerin auf Abschluss eines Pachtvertra- ges habe klagen können und müssen. Die Klägerin hat ihre Klage auf den Hin- weis um einen Antrag auf Zustimmung zu einem im Einzelnen ausformulierten Pachtvertrag erweitert. 10 Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. 11 Entscheidungsgründe: I. 1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen, weil diese unzulässig, aber auch unbegründet sei. 12 Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil der Klägerin die - vorrangige - Leistungsklage zur Verfügung stehe. Die Klägerin könne auf Abschluss des Pachtvertrages klagen. Unbegründet sei die Feststellungsklage, weil durch die 13 - 6 - Vereinbarung im Vergleich nicht der bestehende Pachtvertrag geändert, son- dern nur ein entsprechender Pachtvorvertrag geschlossen worden sei. Es fehle zwar nicht an einer verbindlichen Vereinbarung. Denn die Parteien hätten die essentialia eines Pachtvertrages fest vereinbart. Es könne allerdings nicht da- von ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien bereits ein Hauptpacht- vertrag zu den neuen Bedingungen zustande gekommen sei. Sie hätten im Zweifel einen langfristigen Pachtvertrag abschließen wollen, der den Former- fordernissen der §§ 550, 581 Abs. 2 BGB genüge. Der Text des Mediations- vergleichs lasse für einen potenziellen Grundstückserwerber nicht erkennen, welche Fläche von der Klägerin genutzt worden und damit Pachtgegenstand sei. Eine interessengerechte Auslegung führe zu dem Ergebnis, dass die Par- teien nicht nur den Vorprozess beenden, sondern durch die verbindliche Fest- legung des wesentlichen Inhalts eines neu abzuschließenden Pachtvertrages einen Pachtvorvertrag abschließen wollten. 2. Die auf Abschluss des neuen Pachtvertrages gerichtete Anschlussbe- rufung sei zwar zulässig, aber unbegründet. 14 Die kumulativ geltend gemachte objektive Klageänderung sei schon nicht zulässig. Als Klageerweiterung könne sie nicht angesehen werden, weil sie ei- nen neuen Streitgegenstand betreffe. Die Klageänderung sei (bei unterstellter Sachdienlichkeit) jedenfalls deswegen nicht zulässig, weil sie lediglich auf Tat- sachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung nach §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO), was hier nicht der Fall sei. Das gelte "insbesondere" für den Vortrag der Klägerin zum Pachtgegenstand. Die Klägerin habe vorgetragen, dass sie die Fläche, die in der ihrem Antrag beigefügten Skizze abgebildet sei, am 23. Januar 2006 und auch heute noch nutze. Die Beklagte habe bestritten, dass die grafische Be- schreibung den Pachtgegenstand zutreffend beschreibe. So bezeichne die an 15 - 7 - der linken Seite verlaufende rote Linie nicht die Grenze des von der Klägerin genutzten Teils des Grundbesitzes. Es handele sich um eine Phantasielinie oh- ne konkrete Bezugspunkte im Gelände. 16 Dass das Landgericht den Gesichtspunkt für unerheblich gehalten habe, rechtfertige die Zulassung des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - ab- weichend vom Wortlaut der Vorschrift - noch nicht, weil diese Regelung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927) um ein ungeschriebenes Tatbestands- merkmal zu ergänzen sei. Zusätzliche Voraussetzung sei, dass die objektiv feh- lerhafte Rechtsansicht des Landgerichts den Sachvortrag der Klägerin beein- flusst habe und daher mitursächlich dafür geworden sei, dass sich Parteivor- bringen in das Berufungsverfahren verlagert habe. Das wäre aber nur der Fall gewesen, wenn das Landgericht bei richtiger Rechtsauffassung gehalten gewe- sen wäre, auf die Unschlüssigkeit hinzuweisen und die Klägerin durch den un- terlassenen Hinweis davon abgehalten worden sei, bereits im ersten Rechtszug die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss eines Hauptvertrages zu bean- tragen. Das Landgericht sei indessen auch bei richtiger Rechtsansicht nicht zu einem Hinweis verpflichtet gewesen, weil schon das Berufungsgericht im Vor- prozess darauf hingewiesen habe, dass es sich um einen Vorvertrag handele. Das belege auch die fehlende Ursächlichkeit der Unterlassung eines derartigen Hinweises. Selbst nach den Hinweisen des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin ihre Feststellungsanträge nicht fallen gelassen. Die Klägerin habe vor diesem Hintergrund auch prozessual nachlässig gehandelt, weil sie den neuen Tatsachenvortrag zu einer Klage auf Abschluss eines Hauptvertrages nicht schon im ersten Rechtszug vorgebracht habe. Im Übrigen sei der Antrag auch in der Sache unbegründet. Die Beklagte sei nämlich nicht verpflichtet, einen Pachtvertrag mit einer Laufzeit bis zum 17 - 8 - 31. Dezember 2020 abzuschließen, wenn dieser den Anforderungen gemäß §§ 581 Abs. 2, 550 BGB nicht genüge und deshalb eine vorzeitige Vertragsbe- endigung durch ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre. Der Klage- antrag genüge insoweit den Anforderungen nicht. II. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.18 1. Das Berufungsurteil beruht auf einem Verfahrensfehler.19 a) Indem das Berufungsgericht die Klageänderung in der Berufungsin- stanz nicht zugelassen hat, hat es die Präklusionsvorschriften unrichtig ange- wendet und dadurch das Grundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den ei- ne Partei zu einem in der ersten Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt hält, entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zurück, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals in der Berufungsinstanz von Be- deutung war, verletzt es zugleich den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (zuletzt BGH Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07 - NJW-RR 2009, 332 - Tz. 8 m.w.N.; BGH Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07 - juris - Tz. 6). Nichts anderes hat zu gelten, wenn das Berufungsgericht eine Klageänderung zu Unrecht nicht zulässt, weil diese nicht in zulässiger Weise auf neues Vorbringen gestützt wer- den könne. 20 Die Zulässigkeit der Klageänderung steht (neben der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit) nach § 533 Nr. 2 ZPO in der Berufungsin- stanz unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass sie auf Tatsachen gestützt 21 - 9 - werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entschei- dung auch neue Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, was sich wiederum nach § 531 Abs. 2 ZPO bestimmt. 22 Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidi- gungsmittel u.a. zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist. Das war hier der Fall. Der Vortrag der Klägerin zum Pachtgegenstand, den das Berufungsgericht allein anführt, ist vom Landgericht für unerheblich gehalten worden. Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, die Klägerin habe schon in erster Instanz ihre Klage entsprechend ausrichten und Vortrag zum genauen Pachtgegenstand halten müssen, trifft nicht zu und wird insbe- sondere nicht von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs getragen. 23 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar der Tatbe- stand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dahin einzuschränken, dass die ge- setzliche Regelung im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erst unter der zusätzlichen Voraussetzung Sinn erlangt, dass die (objektiv fehlerhaf- te) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 - Tz. 19; ebenso BGH Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03 - NJW-RR 2005, 167; in beiden Entscheidungen wirkte sich die Einschränkung im Ergebnis allerdings nicht aus). 24 - 10 - Die ausnahmsweise Nichtberücksichtigung neuen Vorbringens wegen fehlender (Mit-)Ursächlichkeit der - falschen - Rechtsansicht des erstinstanzli- chen Gerichts greift hier aber schon deswegen nicht ein, weil das Landgericht die in seinem Urteil vertretene Rechtsauffassung schon im Termin zur mündli- chen Verhandlung hat erkennen lassen und die Klägerin sich mangels gegen- teiliger Hinweise darauf einrichten konnte. Nach dem Hinweis des Landgerichts kam es ("möglicherweise") nicht darauf an, ob die zwischen den Parteien strei- tige Fläche, wie sie von der Klägerin genutzt werde, tatsächlich festgelegt und unstreitig sei. Dieser Hinweis ließ nicht nur erkennen, dass es dem Landgericht nicht auf den aktuellen Nutzungsumfang ankam. Denn der Hinweis richtete sich ersichtlich gegen das Vorbringen der Beklagten, nach dem es in Bezug auf die Pachtfläche an einer Einigung fehlen sollte, und brachte damit zugleich zum Ausdruck, dass die Klage nicht an der mangelnden Bestimmtheit der Pachtsa- che scheitern würde. Auch die Beklagte hat zwar in erster Instanz die Vereinba- rung in Frage gestellt, dabei aber zugleich auch einen verbindlichen Vorvertrag geleugnet. Unter diesen Umständen bestand für die Klägerin entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts gerade keine Veranlassung, zu einer anderen als der für sie günstigen Rechtsansicht des Landgerichts vorzutragen. 25 Das Landgericht hätte jedoch, wenn es der Meinung gewesen wäre, dass die Parteien lediglich einen Vorvertrag geschlossen hätten, entgegen dem Berufungsgericht jedenfalls eine Hinweispflicht getroffen, weil es sich hierbei um einen erkennbar von beiden Parteien anders beurteilten rechtlichen Ge- sichtspunkt gehandelt hätte (§ 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Annahme des Beru- fungsgerichts, ein unterbliebener Hinweis sei nicht ursächlich gewesen, weil der Beschluss des Berufungsgerichts aus dem Vorprozess der Klägerin bekannt gewesen sei, ohne dass sie daraus Konsequenzen für ihr Klagebegehren ge- zogen hätte, ist wiederum nicht haltbar. Denn die Klägerin hat in der Berufungs- instanz gerade auf den Hinweis des Berufungsgerichts den zusätzlichen Antrag 26 - 11 - auf Zustimmung zu dem umfassenden neuen Pachtvertrag gestellt und damit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts Rechnung getragen. Dass sie daneben an ihrem Feststellungsantrag festgehalten hat und den Antrag auf Zu- stimmung zusätzlich gestellt hat, ist unerheblich. 27 Damit fehlt es jedenfalls nicht an der (Mit-)Ursächlichkeit der (vermeint- lich) unrichtigen Rechtsansicht des Landgerichts für die Verlagerung des Vor- bringens in die Berufungsinstanz (vgl. auch BGH Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06 - NJW-RR 2007, 774). Im Übrigen kann der Klägerin auch keine Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) vorgeworfen werden. b) Das Berufungsurteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Auch wenn das Berufungsurteil in der Folge eine ausführliche Begründung in der Sache enthält, nach der die geänderte Klage auch unbegründet sei, hat es die Be- gründetheit des Antrags auf Abschluss eines Hauptvertrages gleichwohl aus- drücklich dahinstehen lassen , sodass es sich bei der weiteren Begründung nur um Hinweise handelt, die die angefochtene Entscheidung nicht tragen. Demzu- folge kann für die Entscheidung des Senats auch offenbleiben, ob dem Beru- fungsgericht mangels geeigneter Hinweise zur Vervollständigung des Sachvor- trags und zur Stellung eines sachgerechten Klageantrags ein weiterer Verfah- rensfehler unterlaufen ist. 28 2. Auch in der Sache begegnet das Berufungsurteil revisionsrechtlich durchgreifenden Bedenken. Denn die Auslegung des Mediationsvergleichs durch das Berufungsgericht ist zu beanstanden. 29 Die Auslegung individueller privatrechtlicher Willenserklärungen unter- liegt allerdings der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit, als es sich darum handelt, ob sie gesetzlichen Auslegungsregeln, Erfahrungssätzen oder den Denkgesetzen widerspricht und ob sie nach dem Wortlaut der Erklä- 30 - 12 - rung möglich ist (Senatsurteile vom 4. März 2009 - XII ZR 18/08 - FamRZ 2009, 768 und vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 96/85 - FamRZ 1987, 934 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht gewählte Auslegung erweist sich indessen als nicht ver- tretbar, denn sie lässt wesentliche Auslegungsregeln außer Acht. Insoweit un- terliegt das Urteil der revisionsgerichtlichen Kontrolle (vgl. Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 546 Rdn. 5 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist unvollständig und lässt neben wesentlichen Teilen des Wortlauts auch die Interessenlage der Parteien außer Acht. Das Berufungsgericht hat die in Frage kommenden Mög- lichkeiten unzulässig darauf verengt, dass der Mediationsvergleich entweder eine wirksame Änderung des bestehenden Pachtvertrages oder aber einen Vorvertrag für einen neu abzuschließenden Pachtvertrag enthält. Damit hat das Berufungsgericht die naheliegende Möglichkeit vernachlässigt, dass die Verein- barung durchaus beide Aspekte enthalten kann, indem sie sowohl den beste- henden Vertrag ändern als auch eine Verpflichtung zum Abschluss einer (form-)ergänzenden oder klarstellenden Vereinbarung begründen sollte. 31 Sowohl der Wortlaut als auch die Interessenlage der Parteien legen es nahe, dass die Parteien zumindest hinsichtlich der seinerzeit streitbefangenen Punkte für das bestehende Pachtverhältnis eine sogleich verbindliche Regelung treffen wollten, die zu ihrer Umsetzung keiner weiteren Vereinbarungen bedurf- te. Dafür spricht insbesondere der Wortlaut in Nr. 8 des Vergleichs, dass die Eckpunkte "fest vereinbart" sein sollten. Aus dieser Formulierung ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur, dass bei einem spä- teren (Haupt-)Vertrag insoweit kein Spielraum mehr bestehen sollte. Vielmehr entspricht es im Zweifel dem Interesse beider Parteien, dass "fest vereinbarte" Regelungen auch mit möglichst effizienten Rechtsfolgen ausgestattet werden sollen. Das gilt erst recht, weil die Regelungen im Verhältnis der Wechselbe- 32 - 13 - züglichkeit stehen. Denn anderenfalls hätte für die Parteien keine Sicherheit bestanden, dass es überhaupt zu einer entsprechenden späteren Vereinbarung kommen würde, weil diese an weiteren Einzelheiten scheitern oder sich deren Abschluss - wie der vorliegende Fall zeigt - jedenfalls erheblich verzögern könn- te. 33 Gegen einen bloßen Vorvertrag spricht des weiteren, dass die Parteien den monatlichen Pachtzins rückwirkend zum 1. Januar 2006 erhöhten und auch für den Rückstand mit dem 30. Juni 2006 eine kalendermäßige Fälligkeitsbe- stimmung vereinbarten (Nr. 8). Da Gegenstand der Klage im Vorprozess insbe- sondere Zahlungsansprüche waren, war dem Interesse der Beklagten (damali- ge Klägerin) nur dann hinreichend gedient, wenn sie schon aus dem Vergleich gegen die Klägerin vorgehen konnte und diese im Fall der Nichtzahlung nicht zuvor noch auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung oder sogar er- neut auf Nutzungsherausgabe wegen vertragsloser Nutzung verklagen musste. Dass die Beklagte sich in der Folgezeit an den Vergleich nicht mehr gebunden fühlte, spielt für dessen Auslegung keine Rolle. Nur bei sofortiger Verbindlichkeit der im Vergleich festgelegten Eckpunk- te konnte sich zudem der Streitgegenstand des Vorprozesses vollständig erle- digen. Die Regelungen stehen ersichtlich im Verhältnis der Wechselbezüglich- keit. Das legt es jedenfalls nahe, dass für die Klägerin die erhöhte Pacht und die Nachzahlung mit dem entsprechenden Nutzungsrecht in räumlicher und zeitlicher Hinsicht (Nutzfläche, Pachtdauer und Verlängerungsoptionen) ver- knüpft waren, so dass auch die über den Streitgegenstand des Vorprozesses hinaus vereinbarten "Eckpunkte" im Zweifel sogleich und unmittelbar verbindlich werden sollten. 34 - 14 - Auch wenn der Vergleich nicht der für eine über ein Jahr hinausgehen- den Vertragsdauer nach §§ 581 Abs. 2, 550 Satz 1 BGB erforderlichen Schrift- form entsprechen sollte, was hier offenbleiben kann, folgte daraus nicht, dass die Regelungen nicht sogleich im größtmöglichen Umfang unmittelbar verbind- lich werden sollten. Auch der nach dem Berufungsurteil für die Annahme eines Vorvertrages ausschlaggebende Grund, dass die Parteien im Zweifel einen formwirksamen Vertrag abschließen wollten, der den Anforderungen an die Schriftform gemäß §§ 550, 581 Abs. 2 BGB genüge, spricht schließlich nicht für einen bloßen Vorvertrag. Vielmehr verwirklicht eine sogleich verbindliche Ver- einbarung der "Eckpunkte", verbunden mit der zusätzlich getroffenen Abrede, dass ein umfassender Vertrag noch abzuschließen sei, das Interesse der Par- teien an einer formgerechten Vereinbarung auf mindestens ebenso wirksame Weise. Auch wenn die Parteien sich noch nicht über alle einzelnen Punkte des noch abzuschließenden umfassenden Pachtvertrages geeinigt haben sollten, scheitert daran eine Einigung ebenso wenig wie an der Beurkundungsabrede, wovon sowohl das Landgericht als insoweit auch das Berufungsgericht zutref- fend ausgegangen sind (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2008 - XII ZR 66/06 - NJW 2009, 433) . 35 III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sa- che abschließend entscheiden, soweit es um die Feststellungsanträge geht. 36 Für die Feststellungsanträge fehlt der Klägerin entgegen dem Beru- fungsgericht nicht das Feststellungsinteresse, weil sie etwa auf Leistung habe klagen können. Denn der Vorrang der Leistungsklage gilt nur, wenn sich die Feststellungsklage und die - mögliche - Leistungsklage auf dasselbe Ziel rich- 37 - 15 - ten. Der Vorrang der Leistungsklage könnte daher im vorliegenden Fall nur ein- greifen, wenn die Klägerin auf die Feststellung geklagt hätte, dass die Beklagte zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet wäre. Dass ist aber gerade nicht der Fall, weil die Klägerin mit ihren Feststellungsanträgen unverändert davon ausgeht, dass ein Vertrag hinsichtlich der festzustellenden Punkte bereits ge- schlossen bzw. wirksam geändert wurde. Die Klage auf Feststellung des ge- schuldeten Pachtzinses scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte sich nicht eines höheren Pachtzinses berühmt und daher eine negative Feststellungskla- ge nicht zulässig wäre. Denn die Klägerin hat ein Feststellungsinteresse bezo- gen auf die Gesamtheit der im Mediationsvergleich fest vereinbarten Eckpunkte und des dadurch geänderten Pachtvertrages, wozu auch ihre eigenen Ver- tragspflichten gehören (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99 - NJW-RR 2002, 1377). Im Übrigen ergibt sich daraus, dass die Beklagte die verbindliche Einigung durch den Mediationsvergleich in Frage stellt und zudem ein eigenes Angebot über einen höheren Pachtzins vorgelegt hat, dass sie sich jedenfalls höherer außervertraglicher Ansprüche berühmt. Auch daraus folgt ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Die beantragten Feststellungen entsprechen ihrem Inhalt nach dem von den Parteien geschlossenen Mediationsvergleich vom 23. Januar 2006. Das stellt auch das Berufungsgericht in der Sache nicht in Frage, so dass insoweit auf das Berufungsurteil verwiesen werden kann. Entsprechendes gilt auch für die über das Jahr 2010 hinaus verlängerte Pacht sowie die zweimalige Verlän- gerungsoption. Auf die Einhaltung der Schriftform nach §§ 581 Abs. 2, 550 Satz 1 BGB kommt es hier wiederum nicht an, weil diese keine Wirksamkeits- bedingung ist, sondern sich nur auf die Kündbarkeit des Mietverhältnisses aus- wirkt (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2008 - XII ZR 66/06 - NJW 2009, 433). Soweit die im Urteil des Landgerichts festgestellte Rechtslage über den 38 - 16 - Mediationsvergleich hinausgeht (jährliche Pachtzinssteigerung), hat die Beklag- te das Urteil mit ihrer Berufung nicht angegriffen (§ 529 ZPO). 39 Aufgrund der nicht ausgeschlossenen und zudem auch sachdienlichen Klageänderung ist außerdem noch über den Antrag auf Zustimmung zu dem noch abzuschließenden (umfassenden) Pachtvertrag zu entscheiden. Der Se- nat kann insoweit in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil noch wei- teres Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen ist, zu dem das Berufungsge- richt noch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:40 Zu dem noch im Streit stehenden Antrag auf Zustimmung zum Abschluss eines Pachtvertrages ist den Parteien hinsichtlich der genauen Beschreibung des Pachtgegenstands sowie weiterer Einzelheiten des Vertragstextes noch Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben, der insbesondere den vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil geäußerten Bedenken gegen die Wahrung der Form Rechnung trägt, außerdem - gegebenenfalls nach entspre- chenden Hinweisen des Berufungsgerichts - auch Gelegenheit zur Ergänzung und Konkretisierung des Klageantrags. Eine eventuelle Klageänderung schei- tert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls dann nicht an der Anschlussberufungsfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wenn sie von der Anschlussberufungsbegründung abgedeckt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 324, 328 f. = FamRZ 2005, 1538, 1539 f.), was bei dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 22. Oktober 2007 angekündigten neuen Antrag der Klägerin der Fall ist. Das Gleiche hat auch bei anderen zur 41 - 17 - Konkretisierung notwendigen Antragsänderungen zu gelten. Weiterhin wird zu beachten sein, dass der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellte An- trag - abgesehen von Pachtzins, Nachzahlungsbetrag und jährlichem Steige- rungsbetrag - dem von der Beklagten selbst erstellten Vertragsentwurf sowie ihrer im Vorprozess zur Beschreibung der tatsächlich von der Klägerin genutz- ten Fläche eingereichten Skizze bereits im Wesentlichen entspricht und es in die Hinweispflicht des Berufungsgerichts fällt, dass der abzuschließende Ver- trag und die bereits vereinbarte langfristige Bindung nicht an Formerfordernis- sen scheitern, die von den Parteien übersehen worden sind. Dose Wagenitz Vézina Klinkhammer Schilling Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 08.05.2007 - 3 O 445/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 25.10.2007 - 2 U 110/07 -