5 StR 113/10

5 StR 113/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. April 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2010 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 4. November 2009 im Strafaus- spruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der Sachbeschwerde geführte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersicht- lichen Teilerfolg. 1 1. Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar mag die Wertung der Strafkammer, unter den gegebenen Vor- aussetzungen des § 213 Alt. 1 StGB dem Angeklagten eine Versuchsmilde- rung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB wegen der Nähe zur Tatvollendung zu versagen, rechtlich noch vertretbar sein (vgl. nur BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 9). Soweit das Tatgericht vor dem Hintergrund dieser getroffenen Strafrahmenwahl allerdings zu Lasten des Angeklagten 2 - 3 - berücksichtigt, dass ein „Überleben des Geschädigten nur von dem Zufall des bereits alarmierten Rettungswagens abhängig war“ (UA S. 49), hält die- se Bewertung revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht lässt dabei unberücksichtigt, dass der Strafzumes- sung der – hier freilich über § 213 Alt. 1 StGB gemilderte – gesetzliche Nor- malstrafrahmen für eine vollendete Tatbegehung nach § 212 Abs. 1 StGB zugrunde liegt. Innerhalb dieses Strafrahmens neuerlich die Erfolgsnähe und damit gerade ein bestimmendes Merkmal des Tatbestands zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen, ist mit § 46 Abs. 3 StGB unvereinbar. 3 2. Hinsichtlich dieses Wertungsfehlers bedarf es nicht der Aufhebung von Feststellungen. Sollte das neue Tatgericht abermals einer Versagung der Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zuneigen, sollte es hierfür nähere Feststellungen zu den Tatfolgen für den Geschädig- ten treffen und würdigen. 4 Basdorf Raum Schneider König Bellay