I ZR 29/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 29/09 Verkündet am: 22. April 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Grabmalwerbung UWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Eine Werbung für Grabmale, die zwei Wochen nach dem Todesfall auf dem Postweg erfolgt, stellt keine unzulässige Belästigung der Hinterbliebenen dar. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 29/09 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte vertreibt Grabmale und andere für die Ausstattung von Grabstätten benötigte Gegenstände. 1 Nachdem am 26. September 2007 in Tageszeitungen in G. eine von ei- ner Frau K. aufgegebene Todesanzeige für einen ihrer Angehörigen erschienen war, wandte sich der Beklagte mit folgendem am selben Tag verfasstem Schrei- ben an Frau K.: 2 Sehr geehrte Frau K. Durch Informanten wurde uns mitgeteilt, dass unsere Mitbewerber und Bestat- ter, um zum schnelleren Verkaufsabschluss zu kommen, das Gerücht verbrei- ten, wir hätten unsere Steinmetzwerkstatt beim Gewerbeamt, Handwerkskam- mer sowie Finanzamt abgemeldet. Dieses entspricht nicht der Wahrheit. Jedoch möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir nach wie vor für unsere Kunden verfügbar sind. Mit freundlichen Grüßen - 3 - Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Sie sieht es als unzumutbare und damit auch wettbewerbswidrige Belästigung an, wenn die Hinterbliebenen innerhalb der ersten vier Wochen nach dem To- desfall zu Werbezwecken angeschrieben werden. 3 Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt,4 den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Angehörige von Verstorbenen in einem Zeitraum von vier Wochen nach dem Todesfall zum Zwecke der Wer- bung anzuschreiben. 5 Das Landgericht hat eine Wartezeit von drei Wochen ab dem Todesfall als angemessen angesehen und der Klage deshalb in diesem Umfang stattge- geben und sie im Übrigen abgewiesen. 6 Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat eine Frist von zwei Wochen ab dem Todesfall, innerhalb deren einschlägige Werbeschreiben unabhängig von ihrer Aufmachung und ihrem Inhalt zu unterbleiben hätten, für angemessen erachtet und daher die Unterlassungsverpflichtung des Beklagten unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels entsprechend beschränkt (OLG Frankfurt a.M. OLG-Rep 2009, 563). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit es eine Warte- zeit von zwei Wochen als angemessen angesehen hat, wie folgt begründet: 8 Bei der gebotenen zeitlichen Abgrenzung sei zu berücksichtigen, dass die Hinterbliebenen auf den Trauerfall bezogene Werbebemühungen zunächst als pietätlos und ungehörig empfänden, ihr Verständnis für diese aber mit wachsendem zeitlichem Abstand zunehmen werde. Auch wenn die von einem einzelnen Werbeschreiben ausgehende Belästigung für sich allein gesehen noch hinnehmbar erscheinen möge, bestehe doch die Gefahr, dass Mitbewer- ber ebenfalls geneigt seien, möglichst frühzeitig nach Bekanntwerden eines Todesfalles auf sich aufmerksam zu machen, um wirtschaftlich nicht ins Hinter- treffen zu geraten. Es sei aber auch dem durch die Berufsausübungsfreiheit geschützten Interesse der Anbieter von Grabmalen an gezielter werblicher An- sprache Rechnung zu tragen, die aus deren Sicht möglichst frühzeitig erfolgen solle, um die geschäftliche Entscheidung des Werbeadressaten noch beeinflus- sen zu können. Eine Wartefrist von zwei Wochen trage den sich gegenüberste- henden Interessen angemessen Rechnung. Der Hinweis der Klägerin, das Auf- stellen eines Grabsteins für ein Erdgrab sei aus statischen Gründen ohnehin erst nach etwa sechs Monaten möglich, rechtfertige keine entscheidende Rela- tivierung des geschäftsbezogenen Interesses an einer möglichst frühzeitigen Werbung. Im Falle einer Urnenbestattung könne ein Grabmal wesentlich früher aufgestellt werden. Auch bei einer Erdbestattung könnten die auf die Aufstel- lung und die Gestaltung eines Grabsteins bezogenen Entscheidungen schon alsbald nach dem Todesfall getroffen oder jedenfalls in eine bestimmte Rich- tung gelenkt werden. 9 - 5 - II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass ein Unter- nehmer, der Grabmale und andere für die Ausstattung von Grabstätten benötig- te Gegenstände vertreibt, die Angehörigen eines Verstorbenen durch ein (frü- hestens) zwei Wochen nach dem Todesfall versandtes Werbeschreiben nicht i.S. von § 7 Abs. 1 UWG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzumutbar beläs- tigt. 10 1. Das Rechtsmittel der Klägerin ist allerdings nicht schon deshalb unbe- gründet, weil das beanstandete Werbeschreiben des Beklagten - wie dieser in den Vorinstanzen geltend gemacht hat - keine nach §§ 3, 7 Abs. 1 UWG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 wettbewerbsrechtlich unzulässige unzumutbare Belästigung seiner Adressantin darstellte. 11 a) Im Streitfall steht zur Begründung des auf Wiederholungsgefahr ge- stützten Unterlassungsanspruchs ein Verhalten des Beklagten vom Februar 2007 in Rede. Dieser Anspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt wer- den kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbe- werbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgebühr, m.w.N.). 12 13 Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Gesetz gegen den unlaute- ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004), das zur Zeit der von der Kläge- rin beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten hat, ist zwar 2008 geändert worden. Diese Gesetzesänderung, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht diente, ist für die Beurteilung des Streitfalles jedoch ohne Bedeutung. Das beanstande- te Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 - 6 - Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 des nunmehr geltenden UWG 2008. Soweit es Marktteilneh- mer in unzumutbarer Weise belästigt, ist es sowohl nach §§ 3, 7 Abs. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Köhler in Köh- ler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 7 Rdn. 15; Mankowski, WRP 2008, 15 ff.) als auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzulässig. Die Richtlinie 2005/29/EG hat allerdings in ihrem Anwendungsbereich (vgl. Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauter- keitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie). Sie regelt daher die Frage der Un- lauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz abschließend (vgl. BGH, Urt. v. 4.2.2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Tz. 15 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder). Nach ihrem Erwägungsgrund 7 Satz 3 bezieht sich die Richtlinie 2005/29/EG allerdings nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. So kön- nen Geschäftspraktiken wie beispielsweise das Ansprechen von Personen auf der Straße zu Verkaufszwecken in manchen Mitgliedstaaten aus kulturellen Gründen unerwünscht sein (Erwägungsgrund 7 Satz 4). Die Mitgliedstaaten sind daher durch die Richtlinie grundsätzlich nicht gehindert, weiterhin Ge- schäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträch- tigen (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rdn. 9). 14 b) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob die bean- standete Werbung des Beklagten eine unzumutbare Belästigung darstellt, zu- treffend das insoweit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Interesse der betroffe- nen Hinterbliebenen, von Werbung verschont zu bleiben, gegen das durch Art. 5 Abs. 1, Art. 12 GG geschützte Interesse des Beklagten wie auch seiner 15 - 7 - Mitbewerber, ihre jeweiligen gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Gel- tung bringen zu können, gegeneinander abgewogen (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 7 Rdn. 22 m.w.N.). Es hat dabei mit Recht die Sichtweise eines durchschnittlich empfindlichen Adressaten dieser Werbung zugrunde ge- legt (vgl. OLG München GRUR-RR 2008, 355, 356 = WRP 2008, 380; Fezer/ Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 61, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Werbeschreiben für Grab- ausstattungen sei kurz nach einem Todesfall geeignet, die Gefühle der Hinter- bliebenen zu verletzen, da diese es als pietätlos empfänden, wenn unmittelbar nach dem Verlust eines nahen Angehörigen der Trauerfall zum Gegenstand geschäftlicher Bemühungen gemacht werde. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten erkennen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass es für Trauernde in der Tat eine Zumutung darstellt, wenn sie als unmittelbare Reaktion auf eine von ihnen veröffentlichte Todesanzeige ein Werbeschreiben für eine von ihnen gegebenenfalls später benötigte Grabaus- stattung erhalten. Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine Missachtung der Gefühle der Hinterbliebenen könne insoweit auch für sich al- lein ausreichen, weil der Schutz der Intimsphäre Vorrang vor dem wirtschaftli- chen Gewinnstreben habe und werbliche Maßnahmen im Hinblick auf einen Trauerfall daher in gewissem Umfang zurückzutreten hätten (vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1967 - Ib ZR 3/65, GRUR 1967, 430, 431 - Grabsteinaufträge I; BGHZ 56, 18, 19 ff. - Grabsteinaufträge II). 16 17 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs- gericht die Einhaltung einer Wartefrist von zwei Wochen als zwar geboten, aber auch ausreichend angesehen hat. a) Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet – zutref- fend im Verhalten des Beklagten zwar eine Missachtung, nicht aber eine unlau- 18 - 8 - tere Ausnutzung der Gefühle der Hinterbliebenen gesehen. Bei dem Schreiben des Beklagten handelte es sich um eine sachlich gehaltene schriftliche Wer- bung ohne in diesem Zusammenhang unangebrachte Beileidsbezeugungen. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass dem Be- klagten die beanstandete Werbung anders als ein diesem Werbezweck dienen- des unaufgefordertes Aufsuchen der Hinterbliebenen in ihrem Privatbereich nur auf Zeit verwehrt werden kann (vgl. BGHZ 56, 18, 21 - Grabsteinaufträge II). b) Die Revision meint allerdings, nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts könne aufgrund der Lebenserfahrung frühestens in einem zeitlichen Abstand von drei Wochen davon ausgegangen werden, dass die Hin- terbliebenen den ersten Schock des Todesfalls überwunden hätten und wieder mit der Bewältigung der täglich anfallenden Geschäfte und der infolge des To- desfalls anstehenden spezifischen Aufgaben befasst seien. Eine Schonfrist von drei Wochen dürfe nicht unterschritten werden, weil ein solcher Zeitraum benö- tigt werde, um den Verlust eines Menschen zu betrauern. Die Werbung eines Grabsteinunternehmens für die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistun- gen vor Ablauf dieser Mindestschonfrist nutze die seelische Verfassung der Hinterbliebenen aus und greife daher in unzulässiger Weise in deren Intimsphä- re ein. 19 20 Mit diesen Ausführungen setzt die Revision der vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts getroffenen Bewertung jedoch le- diglich ihre abweichende eigene entgegen, ohne dass sie dabei einen Rechts- fehler aufzuzeigen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Revision aus anderen in- stanzgerichtlichen Entscheidungen, denen mehr oder weniger vergleichbare Sachverhalte zugrunde lagen (OLG Düsseldorf WRP 1982, 274; LG Hamburg WRP 1982, 362; LG Konstanz WRP 2003, 861), abzuleiten versucht, dass eine Wartefrist von nur zwei Wochen zu unzumutbaren Belästigungen führte. - 9 - c) Im Übrigen besteht zwischen der beanstandeten Werbung und einem nach der Senatsentscheidung "Grabsteinaufträge II" auf Dauer unzulässigen Vertreterbesuch in solchen Angelegenheiten nicht nur ein gradueller Unter- schied. Den unzulässigen Eingriff in die Intimsphäre hat der Senat dort nicht in der durch jedwede Art von Werbung für Grabmalaufträge bestehenden Belästi- gung, sondern in dem von einem Vertreterbesuch in einer solchen Angelegen- heit stets ausgehenden Druck gesehen (BGHZ 56, 18, 20 f.). Demgegenüber geht von einem Werbeschreiben wie dem in Rede stehenden kein auch nur an- nähernd vergleichbarer Druck aus. Der Adressat kann das Schreiben, wenn es ihm unpassend erscheint, ohne weiteres wegwerfen oder, wenn er eine solche Werbung zwei Wochen nach dem Todesfall für verfrüht hält, zumindest beiseite legen. Die Revisionserwiderung weist daher mit Recht darauf hin, dass die Ach- tung vor der Intimsphäre des Trauernden es lediglich gebietet, mit einer Grab- steinwerbung der hier in Rede stehenden Art so lange zu warten, bis die Bestat- tungs- und Trauerfeierlichkeiten üblicherweise durchgeführt worden sind und der Hinterbliebene sich ohnehin den durch den Todesfall veranlassten Angele- genheiten zuwenden wird; diese Voraussetzungen aber werden jedenfalls im Regelfall zwei Wochen nach dem Todesfall erfüllt sein. 21 22 Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht den Vortrag der Klägerin als nicht maßgeblich angesehen, das Aufstellen eines Grabsteins für ein Erdgrab sei aus statischen Gründen erst etwa sechs Monate nach der Beerdigung mög- lich. Diesem Gesichtspunkt kommt nicht nur bei Urnenbestattungen sowie bei Erdbestattungen, bei denen die Hinterbliebenen mit der Planung der Grabstätte oder entsprechenden Vorplanungen umgehend beginnen wollen, keine ent- scheidende Bedeutung zu. Denn die beanstandete Werbung wird auch von Hin- terbliebenen, die mit einer solchen Planung zunächst noch zuwarten möchten, bis die Aufstellung eines Grabmals überhaupt möglich erscheint, nach der Le- - 10 - benserfahrung zumindest nicht als ungebührliche Bedrängung verstanden wer- den. III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 23 Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 03.04.2008 - 8 O 3/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2009 - 6 U 90/08 -