BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 204/09 Verkündet am: 15. Juni 2010 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Aa In einfach gelagerten Fällen kann der Arzt den Patienten grundsätzlich auch in einem telefonischen Gespräch über die Risiken eines bevorstehenden Eingriffs aufklären, wenn der Patient damit einverstanden ist. BGH, Urteil vom 15. Juni 2010 - VI ZR 204/09 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Juni 2009 wird auf ihre Kos- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schmerzensgeld und Feststel- lung der Schadensersatzpflicht wegen vermeintlicher Fehler im Zusammenhang mit einer bei ihr im Alter von drei Wochen vorgenommenen Leistenhernien- Operation, die der Beklagte zu 1 als Operateur und der Beklagte zu 2 als Anäs- thesist in einem Kreiskrankenhaus durchgeführt haben. 1 Der Beklagte zu 1 führte bei einem Besuch der Eltern der Klägerin in sei- ner Praxis im Behandlungszimmer ein Aufklärungsgespräch mit der Mutter der Klägerin. Der Vater befand sich zu diesem Zeitpunkt im Wartezimmer. Er hatte ein Aufklärungsformular über die geplante Operation erhalten, welches er aus- füllte und auf dem er - ebenso wie später seine Ehefrau - durch seine Unter- schrift die Einwilligung zu dem Eingriff erklärte. 2 - 3 - Der Beklagte zu 2 führte zwei Tage vor dem Eingriff mit dem Vater der Klägerin ein Telefonat über die bevorstehende Operation, dessen Inhalt streitig ist. Am Morgen vor der Operation unterzeichneten die Eltern der Klägerin ein Einwilligungsformular. 3 Bei der Operation kam es zu atemwegsbezogenen Komplikationen. Die Sauerstoffsättigung fiel ab, es kam zu einer Kreislaufdestabilisierung und Puls- abfall. Zunächst wurde die Klägerin mit einer Larynxmaske beatmet, dann er- folgte eine Intubation. Es wurde auch eine Herzdruckmassage durchgeführt. Die Klägerin erwachte nach Beendigung der Operation nicht aus der Narkose und musste auf die Intensivstation eines Kinderkrankenhauses verlegt werden. Infolge des Narkosezwischenfalls erlitt die Klägerin eine schwere zentralmotori- sche Störung, die insbesondere die Fein- und Grobmotorik, die Koordinations- und Artikulationsfähigkeit beeinträchtigt (spastische Tetraparese mit Linksbeto- nung und dystoner Komponente, Strabismus convergens). 4 Die Klägerin macht geltend, sowohl die chirurgische als auch die anäs- thesiologische Aufklärung sei unzureichend gewesen, da nicht beide Elternteile aufgeklärt worden seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurück- gewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist - wie schon zuvor das Landgericht - aufgrund sachverständiger Beratung zu dem Ergebnis gelangt, dass Behandlungsfehler nicht vorliegen. Darüber hinaus hat es auch Aufklärungsfehler verneint. 6 Was die chirurgische Aufklärung durch den Beklagten zu 1 anbelangt, hat sich das Berufungsgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme die Überzeu- gung gebildet, dass die Eltern der Klägerin einige Tage vor der Operation in der Praxis des Beklagten zu 1 erschienen seien, wo dieser mit der Mutter der Klä- gerin, die bereits durch den Kinderarzt vorinformiert gewesen sei, im Behand- lungszimmer die Indikation und die Art des Eingriffs besprochen habe. Der Va- ter der Klägerin sei zwar in der Praxis anwesend gewesen, er habe seine Frau jedoch nicht in das Behandlungszimmer begleitet. Er habe ein Aufklärungsfor- mular über die geplante Operation erhalten, welches er ausgefüllt und auf dem er - ebenso wie später seine Ehefrau - durch seine Unterschrift in den Eingriff eingewilligt habe. Nicht geklärt werden könne, weshalb der Vater der Klägerin nicht mit in das Behandlungszimmer gekommen sei. Insbesondere sei die Be- hauptung des Vaters der Klägerin nicht bewiesen, ihm sei von der Sprechstun- denhilfe gesagt worden, es dürfe nur ein Elternteil in das Behandlungszimmer. Möglicherweise sei der Vater der Klägerin im Wartezimmer geblieben, um sich zwischenzeitlich die übergebenen Unterlagen durchzulesen und auszufüllen. Inhaltlich sei die Aufklärung des Beklagten zu 1 zutreffend und vollständig ge- wesen. Beide Sachverständige hätten übereinstimmend bestätigt, dass es sich bei der Leistenhernienoperation bei Mädchen, auch wenn diese neugeboren 7 - 5 - seien, um einen einfachen Eingriff handele. Die Operation sei objektiv dringlich gewesen. Ein Abwarten hätte ganz erhebliche Risiken für die Klägerin zur Folge gehabt und dies als Alternative darzustellen, wäre ein Fehler gewesen. Die Auf- klärung durch den Beklagten zu 1 sei auch nicht deshalb unzureichend gewe- sen, weil er nur mit der Mutter der Klägerin gesprochen habe. Aus chirurgischer Sicht habe es sich bei der Operation nur um einen einfachen Eingriff gehandelt, so dass eine ausführliche Besprechung der Vorgehensweise und der Risiken mit beiden Elternteilen nicht erforderlich gewesen sei. Der Vater der Klägerin sei in die Aufklärung und Einwilligung insoweit einbezogen gewesen, als er das Aufklärungsformular erhalten, dieses ausgefüllt und unterzeichnet habe. Beide Elternteile seien demnach ausreichend über die chirurgische Seite des Eingriffs informiert und mit der Operation einverstanden gewesen. Was die anästhesiologische Aufklärung anbelangt, hält es das Beru- fungsgericht für ausreichend, dass der Beklagte zu 2 den Vater der Klägerin über die bevorstehende Anästhesie seiner Tochter telefonisch aufgeklärt hat. In dem cirka 15 Minuten dauernden Telefonat, das der Vater der Klägerin als an- genehm und vertrauensvoll geschildert habe, habe dieser hinreichend Gele- genheit gehabt, sich zu informieren. Dabei habe ihn der Beklagte zu 2 in dem vom Sachverständigen als vollständig und zutreffend bezeichneten Aufklä- rungsgespräch in gebotenem Umfang über die Risiken der Anästhesie aufge- klärt, insbesondere auf die Gefahren hingewiesen, die sich bei der Operation verwirklicht haben (Atemstörungen, Beatmungsprobleme, Herz- Kreislaufprobleme und Querschnittslähmung). Im Übrigen habe der Sachver- ständige Narkosezwischenfälle sowohl bei einem drei Wochen alten Neugebo- renen als auch bei wenige Monate alten Säuglingen als extrem selten bezeich- net. Die Tatsache, dass der Beklagte zu 2 nur mit dem Vater gesprochen habe, sei angesichts des im unteren bis allenfalls mittleren Anforderungs- und Risiko- profil liegenden Eingriffs rechtlich unbedenklich. Der Beklagte zu 2 habe sicher- 8 - 6 - gestellt, dass nicht allein der Vater über die Operation seiner Tochter entschie- den habe, indem er darauf bestanden habe, dass beide Elternteile vor der Ope- ration anwesend gewesen seien. Er habe dabei beiden Elternteilen nochmals Gelegenheit zu Fragen gegeben und beide hätten sodann ihr Einverständnis zur Operation erteilt, indem sie den Anästhesiebogen (einschließlich der hand- schriftlich vermerkten Risiken) unterzeichnet hätten. Da sich die Rechtspre- chung jedoch bislang nicht mit der Möglichkeit einer telefonischen Aufklärung befasst habe, sei die Revision wegen der Frage zuzulassen: "Genügt eine telefonische Aufklärung über die Risiken einer Anästhesie bei einer ansonsten einfachen Operation zwei Tage vor dem Eingriff den Anfor- derungen der Rechtsprechung an ein "vertrauensvolles Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient", insbesondere, wenn der Arzt unmittelbar vor der Operation nochmals ausdrücklich nachfragt, ob noch Unklarheiten bestehen oder Fragen offen sind?" 9 II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.10 1. Die Revision greift das Berufungsurteil nicht an, soweit dieses Be- handlungsfehler verneint hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 11 2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Auffassung der Revision - in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Eltern der Klägerin aufgrund einer hinreichenden Aufklärung durch den Beklag- ten zu 1 über die chirurgische Seite der Operation wirksam ihre Einwilligung in den Eingriff erteilt haben. 12 - 7 - a) Aufklärungspflichtig ist grundsätzlich jeder Arzt für diejenigen Eingriffs- und Behandlungsmaßnahmen, die er selbst durchführt, und nur soweit sein Fachgebiet betroffen ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C Rn. 106 f. m.w.N.). Da die anästhesiologische Aufklärung durch den Beklagten zu 2 - wenn auch später - erfolgt ist, konnte sich der Beklagte zu 1 auf eine Aufklä- rung über die chirurgischen Risiken des Eingriffs beschränken und musste nicht auch noch - wie die Revision meint - über die Risiken der für den Eingriff erfor- derlichen Anästhesie aufklären. 13 b) Das Berufungsgericht hat die Einwilligung in den Eingriff mit Recht nicht deshalb für unwirksam erachtet, weil - worauf die Revision abheben will - der Beklagte zu 1 das Aufklärungsgespräch nur mit der Mutter der Klägerin ge- führt hat. 14 aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Se- natsurteile BGHZ 144, 1, 4; 105, 45, 47 ff.) bedarf es bei einem minderjährigen Kind in den Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zu- steht, zu einem ärztlichen Heileingriff der Einwilligung beider Elternteile. Jedoch wird man jedenfalls in Routinefällen davon ausgehen können, dass der mit dem Kind beim Arzt erscheinende Elternteil ermächtigt ist, die Einwilligung in die ärztliche Behandlung für den abwesenden Elternteil mitzuerteilen, worauf der Arzt in Grenzen vertrauen darf, solange ihm keine entgegenstehenden Um- stände bekannt sind. In anderen Fällen, in denen es um ärztliche Eingriffe schwererer Art mit nicht unbedeutenden Risiken geht, wird sich der Arzt dar- über hinaus vergewissern müssen, ob der erschienene Elternteil die Ermächti- gung des anderen hat und wie weit diese reicht; er wird aber, solange dem nichts entgegensteht, auf eine wahrheitsgemäße Auskunft des erschienenen Elternteils vertrauen dürfen. Darüber hinaus kann es angebracht sein, auf den erschienenen Elternteil dahin einzuwirken, die vorgesehenen ärztlichen Eingriffe 15 - 8 - und deren Chancen und Risiken noch einmal mit dem anderen Elternteil zu be- sprechen. Geht es um schwierige und weit reichende Entscheidungen über die Behandlung des Kindes, etwa um eine Herzoperation, die mit erheblichen Risi- ken für das Kind verbunden sind, dann liegt eine Ermächtigung des einen El- ternteils zur Einwilligung in ärztliche Eingriffe bei dem Kind durch den anderen nicht von vornherein nahe. Deshalb muss sich der Arzt in einem solchen Fall die Gewissheit verschaffen, dass der nicht erschienene Elternteil mit der vorge- sehenen Behandlung des Kindes einverstanden ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 45, 47 ff.). bb) Im Streitfall führte der Beklagte zu 1 zwar das Aufklärungsgespräch allein mit der Mutter der Klägerin. Er konnte aber - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - aufgrund der vorliegenden Umstände davon ausge- hen, dass auch der Vater einverstanden war. 16 Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Berufungsge- richts handelte es sich im Streitfall aus chirurgischer Sicht um einen relativ ein- fachen Eingriff. Der Vater der Klägerin war in der Praxis mit erschienen, er be- gleitete lediglich seine Ehefrau nicht in das Behandlungszimmer, in dem das Aufklärungsgespräch stattfand. Er hatte jedoch nach den weiteren Feststellun- gen des Berufungsgerichts ein einschlägiges Aufklärungsformular erhalten, die- ses ausgefüllt und es - ebenso wie seine Ehefrau - unterschrieben. Unter die- sen Umständen durfte der Beklagte zu 1 davon ausgehen, dass der Vater der Klägerin die Mutter ermächtigt hatte, das Aufklärungsgespräch allein zu führen. Dass der Vater der Klägerin - wie sie behauptet - von der Sprechstundenhilfe des Beklagten zu 1 davon abgehalten worden sein soll, ihrer Mutter in das Be- handlungszimmer zu folgen, hat das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt und musste es deshalb - entgegen der Auffassung der Revision - seiner Beur- teilung auch nicht zugrunde legen. 17 - 9 - 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund der getroffenen Feststellun- gen von einer hinreichenden Aufklärung über die Risiken der Anästhesie durch den Beklagten zu 2 ausgegangen ist. 18 aa) Das Berufungsgericht ist in tatrichterlicher Würdigung verfahrensfeh- lerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte zu 2 den Vater der Klä- gerin in einem Telefongespräch zwei Tage vor der Operation in gebotenem Um- fang vollständig und zutreffend über die Risiken der Anästhesie aufgeklärt hat. Der Auffassung der Revision, dass das Telefongespräch nicht den Anforderun- gen genügte, die der Senat an ein vertrauensvolles Gespräch zwischen Arzt und Patient stellt, kann unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht gefolgt werden. 19 bb) Grundsätzlich kann sich der Arzt in einfach gelagerten Fällen auch in einem telefonischen Aufklärungsgespräch davon überzeugen, dass der Patient die entsprechenden Hinweise und Informationen verstanden hat. Ein Telefon- gespräch gibt ihm ebenfalls die Möglichkeit, auf individuelle Belange des Pati- enten einzugehen und eventuelle Fragen zu beantworten (vgl. Senatsurteil BGHZ 144, 1, 13). Dem Patienten bleibt es unbenommen, auf einem persönli- chen Gespräch zu bestehen. Handelt es sich dagegen um komplizierte Eingriffe mit erheblichen Risiken, wird eine telefonische Aufklärung regelmäßig unzurei- chend sein. 20 cc) Das Aufklärungsgespräch betraf im Streitfall die typischen Risiken ei- ner Anästhesie im Zusammenhang mit einem - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - eher einfachen chirurgischen Eingriff. Die Anästhesie hatte gewisse, durchaus erhebliche, aber insgesamt seltene Risiken. Nach den weite- ren Feststellungen des Berufungsgerichts dauerte das Telefonat 15 Minuten 21 - 10 - und wurde von dem Vater der Klägerin selbst als angenehm und vertrauensvoll bezeichnet. Unter diesen Umständen begegnet es aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Vorgehensweise des Beklagten zu 2 als zulässige Möglichkeit der Aufklärung über die Risiken der Anästhesie angesehen hat. Dabei hat es mit Recht dem Umstand besondere Bedeutung beigemessen, dass der Beklagte zu 2 bei seinem Telefongespräch mit dem Vater darauf bestanden hat, dass beide Elternteile am Morgen vor der Operation anwesend sind, nochmals Gelegenheit zu Fragen erhalten und so- dann ihre Einwilligung zur Operation durch Unterzeichnung des Anästhesiebo- gens einschließlich der handschriftlichen Vermerke erteilen. Dabei durfte der Beklagte zu 2 mangels entgegenstehender Anhaltspunkte aufgrund des voran- gegangenen telefonischen Aufklärungsgesprächs mit dem Vater davon ausge- hen, dass dieser bereits die vorgesehenen ärztlichen Eingriffe und deren Chan- cen und Risiken mit der Mutter besprochen hatte (vgl. Senatsurteil BGHZ 144, 1, 4). Soweit die Revision geltend macht, die handschriftlichen Vermerke auf - 11 - dem Anästhesiebogen seien unleserlich gewesen, vermag dies angesichts der Tatsache, dass die Eltern Gelegenheit zu Fragen hatten, keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 16.04.2008 - 3 O 2127/04 - OLG München, Entscheidung vom 04.06.2009 - 1 U 3200/08 -

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