1 StR 212/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 212/10 vom 7. Juli 2010 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja BGHR: ja ___________________________ StGB § 55 Abs. 1; StPO §§ 318, 331, 460, 462 Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht vorzunehmen, wenn der erstinstanzliche Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht ge- troffen hat. BGH, Beschl. vom 7. Juli 2010 - 1 StR 212/10 - OLG München - 2 - in der Strafsache gegen wegen Betruges hier: Vorlegungsbeschluss des 5. Strafsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. März 2010 - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2010 beschlossen: Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamt- strafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht vorzunehmen, wenn der erstinstanzliche Richter eine Ent- scheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat. Gründe: I. Das Amtsgericht Rosenheim hat die Angeklagte durch Urteil vom 14. Juli 2009 wegen Betruges in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Für zwei Taten wurden Einzelgeldstrafen verhängt, für die übri- gen zwölf Taten Einzelfreiheitsstrafen von zwei Monaten bis zu sieben Mona- ten. 1 Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung hat sie ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs auf die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Ihr Rechtsmittel hatte keinen Er- folg. Denn das Landgericht Traunstein hat durch Urteil vom 11. November 2009 erkannt: 2 "Auf die Berufung der Angeklagten wird das Urteil des Amts- gerichts Rosenheim vom 14. Juli 2009 in Ziffer 2 (= Strafaus- spruch) wie folgt neu gefasst: - 4 - Die Angeklagte wird unter Einbeziehung der Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Garmisch- Partenkirchen vom 8. Oktober 2009 (Az.: 2 Cs 57 Js 29363/ 08) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten und einer Woche verurteilt. Die Angeklagte wird zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten bezüglich der Taten zwischen dem 18. Oktober 2008 und dem 26. November 2008 verurteilt. Die Angeklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfah- rens". Bei der einbezogenen Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 8. Oktober 2009 handelt es sich um eine Geld- strafe von 15 Tagessätzen zu je 20 Euro für eine am 22. Juni 2008 begangene Tat. Zum Zeitpunkt des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 14. Juli 2009 war der Strafbefehl noch nicht erlassen. 3 Gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein hat die Angeklagte Revi- sion eingelegt und insbesondere die Verletzung materiellen Rechts gerügt. 4 Das Oberlandesgericht München beabsichtigt, die Revision der Ange- klagten als unbegründet zu verwerfen. 5 Es hält die Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zwar für wirksam, ist aber der Auffassung, dass die eingetrete- ne Teilrechtskraft das Berufungsgericht nicht an einer nachträglichen Gesamt- strafenbildung hindere. 6 - 5 - An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht München durch die Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. September 2004 (VRS 107, 449) und des Oberlandesge- richts Brandenburg vom 9. Januar 2007 (NStZ-RR 2007, 196) gehindert. 7 Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg ist der Auffassung, die in § 318 StPO angelegte weit reichende Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelbe- rechtigten sei durch die Rechtsmittelgerichte im Rahmen des Möglichen zu respektieren. Eine an sich zulässige Berufungsbeschränkung sei zwar dann unwirksam, wenn Gründe materieller Gerechtigkeit ihrer Anerkennung entge- genstünden. Auch nach diesem Maßstab sei eine Gesamtstrafenlage i.S.d. § 55 StGB hier aber unbeachtlich, da über die Einbeziehung weiterer Strafen im Be- schlussverfahren gemäß § 460 StPO entschieden werden könne. Es bestehe kein absoluter Vorrang des Urteilsverfahrens vor dem Beschlussverfahren; Ausnahmefälle seien bereits anerkannt worden. Der Grundsatz der Dispositi- onsfreiheit gebiete die Ausklammerung der Frage nachträglicher Gesamtstra- fenbildung aus dem Prüfungsprogramm der Berufungshauptverhandlung. Der Disposition durch den Rechtsmittelführer gebühre der Vorrang gegenüber dem verfahrensökonomischen Gesichtspunkt, ein von Amts wegen zu betreibendes gesondertes Beschlussverfahren durch die Behandlung der Gesamtstrafenbil- dung nach § 55 StGB zu erübrigen. Der Rechtsmittelführer könne beachtliche Gründe haben, die Frage der ihm (z.B. bei bisheriger Aussetzung der einzie- hungsfähigen Freiheitsstrafe zur Bewährung und drohender Nichtaussetzung der zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe) möglicherweise nachteiligen nachträgli- chen Gesamtstrafenbildung erst zu späterer Zeit prüfen zu lassen, zu der z.B. wegen Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB eine Einbeziehung ausscheidet oder die Legalprognose für eine Strafaussetzung sich verbessert hat. 8 - 6 - Das Oberlandesgericht Brandenburg ist ebenfalls der Ansicht, die mit der Regelung des § 318 StPO gewährte Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelfüh- rers erlaube ihm die Beschränkung seines Rechtsmittels mit der Wirkung, dass die nicht angegriffenen Teile der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen. Die neu entstandene Gesamtstrafenlage erfordere keine Korrektur zu Lasten der Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelführers, weil die Bildung der Gesamtstrafe nach Rechtskraft der Entscheidung im Beschlusswege gemäß § 460 StPO nachträglich erfolgen könne. 9 Das Oberlandesgericht München hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechts- frage vorgelegt: 10 "Ist bei einer Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht zulässig?". Der Generalbundesanwalt ist der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts beigetreten und hat beantragt, wie folgt zu beschließen: 11 "Bei einer Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht zulässig, wenn der erste Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht ge- troffen hat". Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Vorlegungsfrage des Oberlandesgerichts München zu weit gefasst ist. Sie wür- de nämlich über die Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren hinaus nach ihrem Wortlaut auch solche Fälle erfassen, in denen dem erstin- 12 - 7 - stanzlichen Richter die Strafen, welche hätten einbezogen werden können, be- kannt waren und er daher bewusst eine Entscheidung über die Gesamtstrafen- bildung getroffen hat. Hat der Tatrichter aber die Anwendung des § 55 StGB geprüft und rechtsirrtümlich abgelehnt, ist eine Korrektur dieses Urteilsspruchs nur im Rechtsmittelzug möglich. § 55 StGB ist dann nicht i.S.d. § 460 StPO "außer Betracht geblieben" (vgl. KK-Appl StPO 6. Aufl. § 460 Rdn. 5). In sol- chen Fällen bleibt es bei entsprechender - wirksamer - Rechtsmittelbeschrän- kung bei der Rechtskraft der Entscheidung und diese könnte auch im Be- schlussverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO nicht korrigiert werden. Liegen die entsprechenden Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung durch den Berufungsrichter vor, ist eine Gesamtstrafenbildung durch ihn nicht nur zuläs- sig, sondern er ist hierzu grundsätzlich verpflichtet (BGHSt 25, 382, 383), er hat sie vorzunehmen. Der Senat hat daher die Vorlegungsfrage wie folgt präzisiert und neu ge- fasst: 13 Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamt- strafenbildung nach § 55 StGB vorzunehmen, wenn der erst- instanzliche Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat. II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.14 1. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage noch nicht entschieden. Der Beschluss vom 11. Februar 1988 (4 StR 516/87 = BGHSt 35, 208 f.) betraf 15 - 8 - einen anders gelagerten Sachverhalt, bei dem insbesondere das Verschlechte- rungsverbot zu prüfen war. 2. Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich.16 Das Oberlandesgericht München kann die Revision der Angeklagten nicht wie beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Hanseati- schen Oberlandesgerichts Hamburg und des Oberlandesgerichts Brandenburg abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits genann- ten Judikaten steht auch der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2006 (Az.: 2 Ss 210/06) der beabsichtigten Verwerfung entge- gen. 17 Die Vorlegungsfrage wäre allerdings dann nicht entscheidungserheblich, wenn die Berufungsbeschränkung unwirksam wäre. Gegen die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung könnte zwar sprechen, dass das Amtsgericht Rosenheim rechtsfehlerhaft die Tagessatzhöhe nicht festgesetzt hat und dass die letzte Vorstrafe der Ange- klagten unvollständig und damit rechtsfehlerhaft mitgeteilt wird (vgl. u.a. BayObLG NStZ-RR 2004, 336). Bedenken begegnet aber vor allem die Be- hauptung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die Erwägungen des Amtsge- richts zur Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe seien hier inhalt- lich nicht so eng mit der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewäh- rung verbunden, dass diese nicht unabhängig davon überprüft werden könnte. Denn das Amtsgericht hat bei der Begründung der Bewährungsversagung for- muliert: "Unter Berücksichtigung aller oben im Einzelnen bereits geschilderten Umstände, auf die verwiesen wird und die auch für die Sozialprognose erheb- lich sind". 18 - 9 - Die Rechtsansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts - der sich auch der Generalbundesanwalt angeschlossen hat -, dass die Berufungsbeschrän- kung gleichwohl wirksam ist, ist noch vertretbar, so dass die Vorlage zulässig ist (vgl. KK-Hannich 6. Aufl. Rdn. 43 zu § 121 GVG mwN). 19 Auch die weiteren Erwägungen des Oberlandesgerichts, die zur Begrün- dung der beabsichtigten Verwerfung der Revision angeführt werden, insbeson- dere auch dazu, dass kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot gege- ben ist, sind vertretbar und deshalb für den Senat bindend. 20 Danach ist die Vorlegungsfrage entscheidungserheblich.21 III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich. 22 In der Sache stimmt der Senat der vom Generalbundesanwalt und dem vorlegenden Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht zu (vgl. auch Meyer- Goßner StPO 53. Aufl. Rdn. 20a zu § 318; Graf-Eschelbach StPO Rdn. 28 zu § 318; Ruß in einer Anmerkung NStZ 1983, 137; Landgericht Freiburg NStZ-RR 2008, 236). 23 Sinn und Zweck des Gesetzes (§ 55 StGB und §§ 460 ff. StPO) gebieten eine Gesamtstrafenbildung durch das erkennende Gericht. Die Dispositionsbe- fugnis des Rechtsmittelführers hindert eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht nicht. 24 - 10 - 1. § 55 StGB regelt die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe. Er gilt auch für das Berufungsgericht (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. Rdn. 20 zu § 55). Der Tatrichter ist grundsätzlich verpflichtet, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, wenn im Zeitpunkt seines Urteils die Voraussetzungen der §§ 53 ff. StGB vor- liegen. Er darf die Festsetzung der Gesamtstrafe nicht dem Verfahren nach §§ 460 ff. StPO überlassen (BGHSt 12, 1; 20, 292, 293; 23, 98, 99; 25, 382, 384; vgl. auch KK-Appl StPO 6. Aufl. Rdn. 4 zu § 460). Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 55 Abs. 1 StGB, die durch eine getrennte Aburteilung entstandenen Vor- und Nachteile auszugleichen. Danach sind Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch nach getrennter Aburteilung noch nachträglich so zu behandeln, dass der Täter im Ergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (st. Rspr.; vgl. Fischer aaO Rdn. 2 zu § 55 mwN). Hierbei kommt es allein auf die materiell- rechtliche Regelung und nicht auf die verfahrensrechtliche Situation an (BGHSt 32, 193). 25 Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf Grund einer Hauptverhandlung und des darin gegebe- nen unmittelbaren persönlichen Eindrucks von dem Angeklagten entscheidet (vgl. Ruß in NStZ 1983, 137, 138). Sein Urteil bietet eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumessung als ein nachträgliches Beschlussverfahren (vgl. BGHSt 12, 1, 6 ff.; 25, 382, 384). 26 Das Urteilsverfahren ist wegen des in ihm erhobenen Strengbeweises und wegen des in der Hauptverhandlung gewinnbaren unmittelbaren persönli- chen Eindrucks dem Beschlussverfahren grundsätzlich überlegen (vgl. Rissing- van Saan in Leipziger Kommentar StGB 12. Aufl. Rdn. 46 zu § 55). Im Nachver- 27 - 11 - fahren wird hingegen gemäß § 462 Abs. 1 Satz 1 StPO ohne mündliche Ver- handlung im Freibeweisverfahren entschieden. Das Beschlussverfahren kommt nur zum Zuge, wenn bei der tatrichterli- chen Entscheidung § 55 StGB "außer Betracht geblieben" ist (vgl. KK-Appl aaO Rdn. 4 zu § 460), wobei mit den Worten "außer Betracht geblieben sind" ein tatsächliches Geschehen umschrieben wird (BGHSt 12, 1, 3). 28 Dass insbesondere aus prozessökonomischen Gründen vereinzelt Aus- nahmen von diesem Grundsatz zugelassen wurden (vgl. hierzu Fischer aaO Rdn. 35 zu § 55) rechtfertigt nicht, für den vorliegenden Fall eine weitere Aus- nahme anzunehmen. Denn prozessökonomische Gesichtspunkte sprechen ge- rade dafür, dass das Berufungsgericht selbst gleich die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Nur so wird auch dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen. 29 Für dieses Ergebnis spricht auch der prozessökonomische Grund, dass sich nicht noch ein weiteres Gericht im Rahmen eines Verfahrens nach §§ 460 ff. StPO mit der Gesamtstrafenbildung befassen soll. Deshalb steht die neu ge- schaffene Möglichkeit für das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 1b StPO), den Aus- spruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufzuheben, dass eine nach- trägliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist, gerade nicht entgegen. Denn Ziel des Gesetzes ist, dass das erkennende Gericht selbst sofort die Gesamtstrafenbildung vornimmt. Zu- dem bietet das Verfahren vor dem Gericht, das auf Grund einer Hauptverhand- lung und des darin gegebenen unmittelbaren persönlichen Eindrucks von dem Angeklagten entscheidet, eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumes- sung (BGHSt 25, 382, 384). 30 - 12 - Das Verfahren gemäß §§ 460 ff. StPO dient der Nachholung der unter- lassenen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB. § 460 StPO erfasst die Fälle, in denen die nach § 55 StGB grundsätzlich zwingend gebotene Gesamtstrafen- bildung im Erkenntnisverfahren unterblieben ist. § 460 StPO stellt nur einen zu- sätzlichen Rechtsbehelf zur Sicherung des mit § 55 StGB verfolgten Zieles dar, wobei das Erkenntnisverfahren grundsätzlich Vorrang hat. 31 Es wäre widersinnig, die gebotene Gesamtstrafenbildung in das minder wertvolle Ersatzverfahren zu verlagern, wenn eines der Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist und deshalb die Möglichkeit besteht, die Ge- samtstrafe in einer Hauptverhandlung festzusetzen, in der die Bildung einer ge- rechten Gesamtstrafe weit sicherer verbürgt ist (BGHSt 12, 1, 9). 32 Das Gesetz will, dass in allen Strafsachen von einiger Bedeutung neben den Berufsrichtern auch Laienrichter über die Schuld- und Straffrage mitent- scheiden. Sie können aber bei der Bildung einer Gesamtstrafe nur mitwirken, wenn über ihre Höhe in einer Hauptverhandlung und nicht im Beschlussverfah- ren entschieden wird. Die Ausschaltung der Laienrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe auch in Fällen, in denen ihre Mitwirkung in einer Hauptverhand- lung nach der Verfahrenslage noch möglich ist, würde deshalb einen sachlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die gesetzlich geregelte Zuständigkeit und Be- setzung der Gerichte bedeuten (BGHSt 12, 1, 7). 33 2. Weder die eingetretene Teilrechtskraft, noch die Dispositionsbefugnis stehen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht entgegen. 34 - 13 - a) Das Nachverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO bezweckt die Verwirkli- chung des materiellen Rechts ohne Rücksicht auf die Rechtskraft der vorlie- genden Urteile (BGHSt 35, 208, 214). Liegen die Voraussetzungen des § 460 StPO vor, so darf in die Rechtskraft früherer Entscheidungen eingegriffen wer- den. Der beschließende Richter im nachträglichen Verfahren hat keine größe- ren Befugnisse als der erkennende Richter (vgl. Ruß aaO). 35 Was im Nachverfahren gemäß §§ 460 ff. StPO zulässig ist, kann in der zweiten Instanz schwerlich untersagt sein (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. Rdn. 42 zu § 55). 36 § 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter in rechtskräftige frü- here Gesamtstrafen einzugreifen; dies gilt erst recht für die Durchbrechung der Rechtskraft im selben Rechtszug (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 20a zu § 318 StPO). Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 55 StGB gibt die sachliche, nicht die verfahrensrechtliche Lage den Ausschlag. 37 b) Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung und Beschrän- kung der Berufung nicht beeinträchtigt, da die Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel auf jeden Fall stattfindet (vgl. auch BGHSt 35, 208, 215). Deshalb gebührt dem auf Grund einer Hauptverhandlung entschei- denden Berufungsrichter der Vorzug. Dem gesetzgeberischen Ziel einer einheit- lichen Entscheidung auf Grund einer Gesamtwürdigung der Taten und des Tä- ters würde das Gericht nicht gerecht werden, wenn es auf das Verfahren nach §§ 460 ff. StPO verweisen würde. 38 - 14 - Hat der erstinstanzliche Richter keine Gesamtstrafenentscheidung ge- troffen, muss das Berufungsgericht die Gesamtstrafenbildung nachholen (BGHSt 35, 212). 39 Hierin liegt kein Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO; denn die Gesamtstra- fenbildung enthält in diesem Fall keine Abänderung der vorausgegangenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern einen im Berufungsurteil erstmals vor- zunehmenden gesetzlich gebotenen richterlichen Gestaltungsakt (BGHSt 35, 212; Fischer aaO Rdn. 20 zu § 55 StGB mwN). Das Verschlechterungsverbot setzt voraus, dass der erste Richter eine Rechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht. Fehlt es - wie hier - an der Festsetzung einer solchen Rechtsfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung zum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, überhaupt nicht vor (BGHSt 35, 212, 213). 40 Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg auf etwaige Vor- teile des Rechtsmittelführers verweist, die durch eine spätere Entscheidung im Nachverfahren entstehen könnten, ist darauf hinzuweisen, dass eine nachträg- liche Gesamtstrafenbildung den Verurteilten weder schlechter noch besser stel- len soll. Nach der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg dürfte der Berufungsrichter eine dem erstinstanzlichen Richter unbekannte ge- samtstrafenfähige, aber zwischenzeitlich vollstreckte, Verurteilung nicht im We- ge des Härteausgleichs bei der Straffestsetzung berücksichtigen, obwohl sich dies unmittelbar zu Gunsten des Angeklagten auswirken würde (z.B. könnte hierdurch eine Freiheitsstrafe von einem oder zwei Jahren unterschritten wer- den). 41 - 15 - IV. Die Vorlegungsfrage ist daher wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu beantworten. 42 Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.43 Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger