BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 45/10 vom 8. Juli 2010 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 8. Juli 2010 beschlossen: Die Anträge des Schuldners auf Beiordnung eines Notanwalts und auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Rechtsbeschwer- de gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 27. Januar 2010 werden abgelehnt. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 27. Januar 2010 wird auf Kos- ten des Schuldners als unzulässig verworfen. Gegenstandswert: 5.000 €. Gründe: 1. Der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts ist unbegründet. Die Bei- ordnung eines Rechtsanwalts nach § 78b ZPO setzt voraus, dass die Partei trotz zumutbarer Anstrengungen einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsan- walt nicht findet und die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Im Streitfall fehlt es bereits an der erstgenannten Vor- aussetzung. Scheitert die Vertretungsbereitschaft eines beim BGH zugelasse- nen Rechtsanwalts allein an der Nichtzahlung des Vorschusses durch den 1 - 3 - Mandanten, so kommt die Bestellung eines Notanwalts nach Sinn und Zweck des § 78b ZPO nicht in Betracht (BGH, Beschl. v. 25. Januar 1966 - V ZR 166/63, NJW 1966, 780; v. 13. April 1994 - XII ZR 222/93, BGHR ZPO § 78b Vertretungsbereitschaft 1; v. 7. Dezember 1999 - VI ZR 219/99, MDR 2000, 412). Die Partei hat in einem solchen Fall einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt durchaus gefunden, sie kann ihn nur nicht bezahlen. Daran wür- de die Beiordnung nichts ändern. Nach § 78c Abs. 2 ZPO dürfte auch der bei- geordnete Rechtsanwalt die Übernahme der Vertretung vielmehr von einer Vor- schusszahlung abhängig machen. Für Parteien, die zur Honorierung eines Rechtsanwalts selbst nicht in der Lage sind, sieht das Gesetz die Möglichkeit der Anwaltsbeiordnung im Prozesskostenhilferecht vor. Im Streitfall hatte der Schuldner eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin gefunden, die für ihn die Rechtsbeschwerde sogar noch fristwahrend eingelegt hatte. Aus der Antragsschrift seines zweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten vom 7. Mai 2010 folgt, dass diese Rechtsanwältin das Mandat wegen Ausbleibens eines Gebührenvorschusses niedergelegt hat. Dass die Rechtsanwältin aus an- deren Gründen als der Nichtzahlung des Vorschusses das Mandat nicht weiter geführt habe, legt der Schuldner nicht dar. Ebensowenig hat er glaubhaft ge- macht, dass er einen anderen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt aus anderen Gründen als seinem finanziellen Unvermögen nicht gefunden habe. 2. Die Prozesskostenhilfe ist zu versagen, weil die in Aussicht genom- mene Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). 2 a) Soweit die sofortige Beschwerde auf "Zurückweisung des Insolvenz- antrags" gerichtet war und das Landgericht sie als unzulässig verworfen hat, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft. Voraussetzung der Statthaftigkeit der In- solvenzrechtsbeschwerde nach § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist, dass für 3 - 4 - den Rechtsbeschwerdeführer das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 6 Abs. 1 InsO eröffnet war (BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 54/04, NZI 2006, 239; v. 25. Juni 2009 - IX ZB 161/08, NZI 2009, 553). Zutref- fend hat das Landgericht entschieden, dass der Schuldner die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung abzuwarten hat und anschließend ge- gen diese Entscheidung nach § 34 Abs. 2 InsO mit der sofortigen Beschwerde vorgehen kann, nicht aber diese Entscheidung im Voraus mit Hilfe einer soforti- gen Beschwerde erzwingen kann. b) Soweit sich der Schuldner gegen die vom Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnete Sicherungsmaßnahme wenden möchte, ist die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 6, 7 InsO statthaft, weil gegen eine solche Maß- nahme gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO die sofortige Beschwerde eröffnet ist. Dennoch ist die Rechtsbeschwerde unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Nach dem Inhalt der angegriffenen Entscheidung ist - auch unter Würdigung des Vorbrin- gens des Schuldners im Beschwerdeverfahren - nicht erkennbar, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben oder eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung ei- ner einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein könnte. 4 Die Annahme des Landgerichts, die Gläubigerin habe entgegen der Auf- fassung des Schuldners das erforderliche rechtliche Interesse an der Insol- venzeröffnung, erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Prüfung des Landgerichts beruht auf einem zutreffenden rechtlichen An- satz: Der Insolvenzantrag eines Gläubigers muss auf die Teilnahme an einem Insolvenzverfahren gerichtet sein und die mindestens anteilige Befriedigung der eigenen Forderung zum Ziel haben (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juni 2006 - IX ZB 245/05, WM 2006, 1632, 1634). Ist die Forderung des Gläubigers unzweifelhaft 5 - 5 - ausreichend dinglich gesichert, bringt ihm das Insolvenzverfahren keinerlei Vor- teile mehr. Nur wegen einer Forderung, die auch ohne die Eröffnung eines In- solvenzverfahrens mit Sicherheit vollständig befriedigt werden kann, darf ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden (BGH, Beschl. v. 29. November 2007 - IX ZB 12/07, WM 2008, 227, 228). Im Streitfall hat das Landgericht festge- stellt, dass die vollstreckbaren Forderungen der Gläubigerin gerade nicht in die- sem Sinne ausreichend gesichert sind. Trotz verschiedener zu ihren Gunsten eingetragener Sicherungshypotheken und trotz des Vorrangs einiger Forde- rungsteile gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG verbleibe ein ungesicherter Forde- rungsteil von 52.220,01 €. Aus dem bisherigen Akteninhalt unter Einschluss des Begründungsentwurfs des Schuldners vom 7. Mai 2010 ergeben sich keine An- haltspunkte, dass sich diese Feststellung mit einer zulässigen und begründeten Rüge angreifen lässt. Die der Gläubigerin eröffnete Möglichkeit, wegen des bislang ungesicher- ten Teils ihrer Forderungen weitere Zwangssicherungshypotheken gemäß § 322 Abs. 1 Satz 2 AO, § 867 ZPO eintragen zu lassen, vermag ihr rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht in Frage zu stellen. Die Aussichten der Gläubigerin auf Befriedigung ihrer Forderungen stiegen da- durch nicht. Gegenüber den zugunsten des Schuldners in Höhe von 63,4 Mio. € eingetragenen Eigentümergrundschulden (und weiteren im Grundbuch vorran- gig eingetragenen Belastungen) wären diese Sicherungshypotheken gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 11 Abs. 1 ZVG, § 879 BGB nachrangig zu befriedigen, wenn die Gläubigerin die abgesonderte Befriedigung gemäß § 49 InsO betrie- be. Vorrangig wären alleine die von § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG erfassten öffentli- chen Lasten. Da es sich dabei im Streitfall durchweg um Grundsteuern, Zinsen und Zuschläge handelt, erstreckte sich diese Vorrangigkeit nur auf die Lasten des laufenden und der beiden vorangegangenen Jahre, bestünde mithin ledig- 6 - 6 - lich in Höhe der vom Landgericht festgestellten Summe von 27.946,92 €. Die bereits zuvor fällig gewordenen Lasten genießen den Vorrang gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG nicht, gleichgültig, ob sie durch Sicherungshypotheken gesi- chert sind oder nicht (vgl. Böttcher, ZVG 4. Aufl. § 10 Rn. 24). Vor diesem Hin- tergrund stellt sich auch die vom Schuldner aufgeworfene Frage nicht, ob die Gläubigerin nicht anstelle des Insolvenzverfahrens den für ihn weniger belas- tenden Weg der Zwangsversteigerung hätte wählen müssen. Die Annahme des Landgerichts, die Gläubigerin habe die Zahlungsunfä- higkeit des Schuldners glaubhaft gemacht, beruht auf einer einzelfallbezogenen Würdigung der Sachlage, die der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerde- gericht entzogen ist. Entgegen der Auffassung des Schuldners ist diese An- nahme nicht nur auf eidesstattliche Offenbarungsversicherungen gestützt. Des- halb kommt es auf deren Alter nicht entscheidend an (vgl. u.a. HK- InsO/Kirchhof, 5. Aufl § 14 Rn. 20). Aus dem bisherigen Akteninhalt ist insbe- sondere nicht ersichtlich, dass das Landgericht insoweit wesentliches Vorbrin- gen des Schuldners übergangen haben könnte. 7 - 7 - 3. Da die Rechtsbeschwerde nicht rechtzeitig begründet worden ist, ist die Rechtsbeschwerde gemäß § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu ver- werfen. 8 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Magdeburg, Entscheidung vom 23.11.2009 - 340 IN 751/09 - LG Magdeburg, Entscheidung vom 27.01.2010 - 3 T 865/09 -

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