I ZR 57/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 57/08 Verkündet am: 15. Juli 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Goldhase II Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Buchst. b Die Bedeutung, die einem einzelnen Bestandteil für den Gesamteindruck eines mehrgliedrigen Zeichens zukommt, hängt maßgeblich auch davon ab, in wel- cher Beziehung er innerhalb der konkreten Gestaltung des jeweiligen Gesamt- zeichens zu den übrigen Zeichenbestandteilen steht. Dabei kann sich insbe- sondere der Grad der Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils im Ver- hältnis zur Kennzeichnungskraft anderer Zeichenbestandteile auf den Gesamt- eindruck des mehrgliedrigen Zeichens auswirken. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 57/08 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1 ist ein schweizerisches Unternehmen, das hochwertige Schokoladenerzeugnisse und Süßwaren herstellt und vertreibt, darunter auch Schokoladenhasen; in Deutschland werden ihre Produkte von ihrem Tochterun- ternehmen, der Klägerin zu 2, hergestellt und vertrieben. 1 Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der am 8. Juni 2000 angemeldeten und am 6. Juli 2001 für Schokolade und Schokoladenwaren eingetragenen dreidi- mensionalen Gemeinschaftsmarke Nr. 1698885. Als Wiedergabe der Marke sind beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt folgende in den Farben gold, rot und braun gehaltene Abbildungen hinterlegt: 2 - 3 - - 4 - Die Beklagte stellt ebenfalls Schokoladenhasen her und vertreibt diese.3 4 Die Klägerinnen sehen darin eine Verletzung der Klagemarke. Sie wen- den sich mit ihrer Klage gegen eine bestimmte Gestaltung des Schokoladenha- sen der Beklagten. 5 Die Klägerinnen haben - soweit für die Revisionsinstanz noch von Be- deutung - zuletzt beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Schokoladenhasen gemäß dem in der Sitzung [des Berufungsgerichts] vom 8. November 2007 über- reichten Exemplar des beanstandeten Riegelein-Hasen [der Beklagten] an- zubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstig in den Verkehr zu brin- gen; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen ab dem 6. Juli 2001 vertrieben hat; dies unter Angabe genauer Umsatzzahlen und der gewerblichen Abnehmer sowie ab diesem Zeitpunkt Auskunft dar- über zu erteilen, in welchem Umfang sie für den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen Werbung betrieben hat; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Scha- den zu ersetzen, der diesen durch Handlungen gemäß Nr. 1 seit dem 6. Juli 2001 entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin- nen ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2004, 136 = WRP 2004, 638). Auf die Revision der Klägerinnen hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - I ZR 37/04, BGHZ 169, 295 - Goldhase I). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerinnen erneut zurückgewiesen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 191). 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerinnen gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV mangels Bestehens einer Verwechslungs- gefahr verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 9 Zwischen den von der Klagemarke und den vom Zeichen der Beklagten erfassten Waren bestehe Identität. Insgesamt sei eine gesteigerte Kennzeich- nungskraft der Klagemarke anzunehmen. Sie gehe neben dem Wortbestandteil "Lindt GOLDHASE" auch von Form und Farbe des sitzenden Goldhasen aus. Nach den von den Klägerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen verstehe ein erheblicher Teil des Verkehrs Form und Farbe des Lindt-Goldhasen in ihrer Kombination auch unabhängig von den sonstigen Gestaltungsmerkmalen als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerinnen. Die Verkehrsbefragungen be- legten, dass der Verkehr bereits aus der Gestalt und der Farbe des Lindt-Hasen auf eine bestimmte Herkunft schließe. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass das rote Bändchen mit dem goldenen Glöckchen und das aufge- malte Gesicht für die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ohne Bedeutung wären. Denn der Verkehr achte bei dem hier in Rede stehenden Produkt auf die ästhetische Gestaltung und Verpackung der Ware als Hinweis auf eine be- stimmte Herkunft. Außerdem werde vor allem das rote Bändchen mit dem Glöckchen in der sehr intensiven Werbung derart herausgestellt, dass der Ver- kehr es, wenn getragen von einem sitzenden Goldhasen, als weiteren Hinweis auf das Unternehmen der Klägerinnen auffasse. Trotz der Warenidentität und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke bestehe mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit keine Ver- wechslungsgefahr. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks seien nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung hätten. 10 - 6 - Danach führe die mangelnde Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen dazu, dass das angegriffene Zeichen die Klagemarke nicht verletze. Es seien nicht nur die den Gesamteindruck jedenfalls mitprägenden Wortbestandteile "Lindt-GOLDHASE" einerseits und "Riegelein" andererseits einander vollkom- men unähnlich. Auch die Farbe der Folie, in der der von der Beklagten vertrie- bene Hase eingepackt sei, sei eine andere; dies ergebe sich deutlich aus dem im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Riegelein-Hasen. Dieser sei nicht in eine leuchtende Goldfolie eingewickelt, sondern in eine eher bronzefar- bene Folie. Der unterschiedliche Farbeindruck werde bestärkt durch die braune, aufgemalte Schleife, die mit der leicht ins bräunliche gehenden Folie harmonie- re. Der angegriffenen Ausführungsform fehle auch das rote Stoffbändchen mit dem Glöckchen, das für die Klagemarke charakteristisch sei und zu deren Funktion als Hinweis auf die Herkunft aus dem Unternehmen der Klägerinnen maßgeblich beitrage. Ähnlich sei allerdings die Form des sitzenden Hasen. Die- ser Umstand sei jedoch angesichts der gravierenden Unterschiede der übrigen Kennzeichnungselemente nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr herbeizu- führen. Nicht zuletzt verleihe das aufgemalte Gesicht mit dem geöffneten Mund und den sichtbaren Zähnen dem Riegelein-Hasen einen eher fröhlichen Cha- rakter, während der Lindt-Goldhase eher zurückhaltend und edel gezeichnet sei. II. Die Revision der Klägerinnen hat schon deshalb Erfolg, weil sich das Exemplar des Riegelein-Hasen, der in dieser konkreten Form Gegenstand des zuletzt gestellten Unterlassungsantrags ist, nicht mehr bei den Akten befindet und dem Revisionsgericht daher eine Überprüfung der maßgeblich auch auf die genaue Farbgebung abstellenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht nicht möglich ist. Die Begründung, mit der das Beru- fungsgericht eine Verwechslungsgefahr verneint hat, weist zudem weitere rechtsfehlerhafte Erwägungen auf. 11 - 7 - 1. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentität wegen der mangeln- den Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen verneint. Zur Begrün- dung hat es maßgeblich auch auf die Farbe der Folie des von der Beklagten vertriebenen Hasen abgestellt. Diese sei eine andere, wie sich deutlich aus dem im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Riegelein-Hasen ergebe. Der Riegelein-Hase sei nicht wie der Hase gemäß der Klagemarke in eine leuchtende Goldfolie eingewickelt, sondern in eine eher bronzefarbene Folie. Der unterschiedliche Farbeindruck werde bestärkt durch die braune, aufgemalte Schleife, die mit der leicht ins Bräunliche gehenden Folie harmoniere. Die da- gegen gerichtete Rüge der Revision ist begründet. 12 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass das Bestehen von Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkre- ten Falles umfassend zu beurteilen ist und dabei insbesondere der Grad der Bekanntheit der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das bean- standete Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwi- schen der Marke und dem beanstandeten Zeichen und zwischen den damit ge- kennzeichneten Waren und Dienstleistungen von Bedeutung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Rn. 18 - PICASSO/PICARO; Urteil vom 23. März 2006 - C-206/04 P, Slg. 2006, I-2717 = GRUR 2006, 413 Rn. 17/18 - ZIRH; BGH, Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 26 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen, mwN). Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Zeichen ist auf deren Gesamtein- druck abzustellen; bei zusammengesetzten Zeichen wie im Streitfall sind dabei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - C-51/09 P, GRUR 2010, 933 Rn. 33 - Barbara Becker/Harman International Industries, mwN). 13 - 8 - b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Riegelein-Hase sei in eine andersfarbige, nämlich eher bronzefarbene Folie eingewickelt, und die darauf beruhende Beurteilung, es fehle an der Zeichenähnlichkeit, wird von der Revisi- on der Klägerinnen jedoch mit Recht als rechtsfehlerhaft beanstandet. 14 15 aa) Die Revision führt zur Begründung ihrer Rüge aus, aus der Abbildung des Hasen der Beklagten, die zum Gegenstand des mit Schriftsatz vom 4. November 2002 früher gestellten Klageantrags gemacht worden sei, ergebe sich ebenso wenig eine eher bronzefarbene Tönung wie aus der Abbildung in der als Anlage K 4 mit der Klagebegründung vorgelegten Verkehrsbefragung. Diese Abbildungen zeigten jeweils einen goldfarbenen Schokoladenhasen. Dies gelte auch für die Abbildung in der Senatsentscheidung vom 26. Oktober 2006 (I ZR 37/04 - Goldhase I). Auf den im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 8. November 2007 überreichten Hasen könne nicht abgestellt werden, da er nicht mehr Bestandteil der Gerichtsakten sei. bb) Diese Rüge ist begründet. Das Berufungsgericht hat nicht ausdrück- lich festgestellt, dass sich die Farbgebung der Folie des in der mündlichen Ver- handlung überreichten Exemplars des Hasen der Beklagten von der in den überreichten Abbildungen ersichtlichen unterscheidet. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass das Berufungsgericht in den Urteilsgründen wegen der Farbgebung auf das überreichte Exemplar Bezug genommen hat, weil sich die- ses Exemplar nicht mehr bei den Akten befindet. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher gemäß dem Vorbringen der Klägerinnen da- von auszugehen, dass sich der in der mündlichen Verhandlung überreichte Ha- se der Beklagten in der Farbgebung der Folie nicht von den aus den Abbildun- gen ersichtlichen unterschieden hat. Dann wird die Annahme des Berufungsge- richts, es fehle gerade auch wegen einer andersartigen Farbgebung an einer Zeichenähnlichkeit, jedoch von den Feststellungen nicht getragen. 16 - 9 - (1) Die Klägerinnen haben sich - wie auch dem Tatbestand des ersten Berufungsurteils zu entnehmen ist - mit den während des Verfahrens zur Be- gründung ihres Klagebegehrens zu den Akten gereichten Abbildungen gegen einen in Goldfolie eingewickelten Schokoladenhasen der Beklagten gewandt. Ihr ursprünglicher Unterlassungsantrag enthielt dementsprechend den Zusatz "gemäß der nachstehend wiedergegebenen Abbildung". Es ist nichts dafür er- sichtlich, dass die Klägerinnen eine Änderung ihres Klagebegehrens beabsich- tigten, als sie nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils und Zurückverwei- sung der Sache diesen Zusatz in der erneuten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dahingehend formulierten, dass die Bezugnahme zur Beschreibung des angegriffenen Hasen nunmehr lautete: "gemäß dem in der Sitzung vom 8. November 2007 überreichten Exemplar des beanstandeten Riegelein-Hasen". Im Gegenteil ist im Sitzungsprotokoll vom 8. November 2007 vor dieser Antragsumstellung festgehalten: "Klägervertreter überreicht ein Ex- emplar des beanstandeten Riegelein-Osterhasen, das als Anlage zu den Akten genommen wird". Dem ist zu entnehmen, dass sich der Gegenstand der Bean- standung nicht ändern sollte, sich das Klagebegehren also nach wie vor gegen einen in Goldfolie eingewickelten Hasen der Beklagten richtete. 17 (2) Durch die zu den Akten gereichten Abbildungen des beanstandeten Hasen der Beklagten wird die Feststellung, die Farbe der Folie sei eine andere - womit im Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ge- meint ist, die Schokoladenhasen der Parteien seien in der Farbgebung unähn- lich - nicht getragen. Auch das Berufungsgericht hat in den Gründen seines ers- ten Berufungsurteils den angegriffenen Hasen der Beklagten bei der Prüfung dessen Ähnlichkeit im Verhältnis zur Gestaltung gemäß der Klagemarke als einen "ebenfalls in Goldfolie eingewickelten Schokoladen-Osterhasen" bezeich- net. Dem jetzt angefochtenen Berufungsurteil lässt sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht von dieser Feststellung abrücken wollte oder davon aus- gegangen ist, der mit dem zuletzt gestellten Antrag bezeichnete Hase der Be- 18 - 10 - klagten unterscheide sich in der Farbgebung der Folie von dem aus den einge- reichten Abbildungen ersichtlichen Riegelein-Hasen. Demnach kann die Beur- teilung des Berufungsgerichts, die Farbgebung der sich gegenüberstehenden Gestaltungen sei so unterschiedlich, dass wegen der mangelnden Ähnlichkeit des maßgeblich auch durch die Farbe bestimmten Gesamteindrucks der Zei- chen trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft und Warenidentität eine Verwechs- lungsgefahr zu verneinen, aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. 2. Die Revision rügt ferner mit Recht, dass auch die weiteren Ausführun- gen des Berufungsgerichts zur mangelnden Ähnlichkeit der sich hier gegenüber stehenden Kennzeichnungen nicht in allen Punkten der rechtlichen Überprüfung standhalten. 19 a) Zum Gesamteindruck der Klagemarke führt das Berufungsgericht un- ter Bezugnahme auf seine Feststellungen zur Kennzeichnungskraft dieser Mar- ke lediglich aus, neben dem Wortbestandteil nähmen Form und Farbe des sit- zenden Goldhasen sowie das rote plissierte Bändchen mit dem goldenen Glöckchen und auch die Zeichnung des Gesichts an der herkunftshinweisenden Bedeutung der Klagemarke teil. Anschließend fügt es im Hinblick auf die ange- griffene Gestaltung an, aus dem Umstand, dass der Verkehr sich bei Schokola- denhasen, die mit der Klagemarke gekennzeichnet seien, daran gewöhnt habe, auch der Form und der Farbe der Ware sowie ihrer ästhetischen Gestaltung eine herkunftshinweisende Bedeutung beizumessen, folge, dass diese Elemen- te auch bei dem angegriffenen Zeichen als herkunftshinweisend in die Beurtei- lung einzubeziehen seien. Sodann nimmt das Berufungsgericht einen Vergleich der jeweiligen Merkmale der Klagemarke, also Wortbestandteil, Farbe, Form und sonstige Kennzeichnungselemente, mit den entsprechenden Gestaltungs- merkmalen der angegriffenen Ausführungsform vor. 20 - 11 - b) Entgegen der in dieser Vorgehensweise zum Ausdruck kommenden Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beurteilung, ob und in welchem Maße sich gegenüberstehende, aus mehreren Bestandteilen bestehende Zei- chen in ihrem Gesamteindruck ähnlich sind, nicht allein auf die Feststellung, welche Gestaltungsmerkmale der Zeichen als solche herkunftshinweisend sind, und einen Vergleich der jeweiligen Zeichenbestandteile als solche gestützt wer- den. 21 aa) Dies ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Umstand, dass ein Zeichenbestandteil grundsätzlich einen herkunftshinweisenden Gehalt aufweist, nicht dazu führt, dass er schon deshalb den Gesamteindruck des Zeichens in gleicher Weise (mit)bestimmt wie andere herkunftshinweisende Bestandteile des Zeichens. Die Bedeutung, die einem einzelnen Bestandteil für den Ge- samteindruck eines Zeichens zukommt, hängt vielmehr maßgeblich auch davon ab, in welcher Beziehung er innerhalb der konkreten Gestaltung des jeweiligen Gesamtzeichens zu den übrigen Zeichenbestandteilen steht. Dabei kann sich insbesondere der Grad der Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils im Verhältnis zur Kennzeichnungskraft anderer Zeichenbestandteile auf den Ge- samteindruck des mehrgliedrigen Zeichens auswirken. So sind im Regelfall kennzeichnungsschwächere Merkmale neben kennzeichnungsstärkeren Be- standteilen für den Gesamteindruck eines Zeichens nicht von maßgeblicher Bedeutung (BGHZ 169, 295 Rn. 24 - Goldhase I, mwN). 22 bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die einzel- nen Bestandteile der Klagemarke eine unterschiedliche Kennzeichnungskraft auf. Die Klagemarke selbst verfügt nach der Auffassung des Berufungsgerichts über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft, die neben dem Wortbestandteil auch von Form und Farbe des sitzenden Goldhasen ausgehe. Der Verkehr schließe, so das Berufungsgericht, bereits aus Form und Farbe des Lindt-Gold- hasen auf eine bestimmte Herkunft. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft dieser 23 - 12 - Bestandteile des zusammengesetzten Klagezeichens hat das Berufungsgericht insbesondere daraus hergeleitet, dass die im Mai 2006 durchgeführte Ver- kehrsbefragung, bei der nur ein in Goldfolie eingewickelter sitzender Schokola- denhase gezeigt wurde, höhere Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrade als diejenige von Mai 2005 ergeben habe, bei der den Befragten ein Schokoladen- hase gezeigt wurde, der neben Form und Farbe zusätzlich das rote Bändchen mit Glocke aufwies. Diesen Feststellungen ist weiter zu entnehmen, dass Form und Farbe als Zeichenbestandteilen jedenfalls auch eine höhere Kennzeich- nungskraft als denjenigen Gestaltungsmerkmalen (rotes Bändchen mit Glöck- chen, aufgemaltes Gesicht) zukommen soll, die das Berufungsgericht zwar auch als herkunftshinweisend angesehen hat, ohne ihnen aber eine auch nur annähernd vergleichbare Kennzeichnungskraft zuzuweisen. Unter diesen Um- ständen kann dann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die nicht be- sonders kennzeichnungskräftigen Merkmale gleichwohl den Gesamteindruck der Klagemarke maßgeblich mitbestimmen. cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, auch den genannten Gestal- tungselementen der Klagemarke (rotes Bändchen mit Glöckchen, aufgemaltes Gesicht) komme eine herkunftshinweisende Funktion zu, ist zudem, wie die Re- vision mit Recht rügt, mit den Ergebnissen der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Verkehrsbefragungen nicht ohne weiteres zu vereinbaren. Der Um- stand, dass die Verkehrsbefragungen, bei denen den Befragten Schokoladen- hasen ohne diese Gestaltungsmerkmale gezeigt wurden, höhere Kennzeich- nungs- und Zuordnungsgrade ergeben haben, als sie bei Vorlage eines voll- ständigen Exemplars erzielt wurden, spricht zunächst gegen die Annahme, der Verkehr sehe auch in diesen Bestandteilen des Klagezeichens einen Hinweis auf die Herkunft des so gestalteten Produkts, und zwar in der Weise, dass sie nicht hinter anderen dominierenden Gestaltungselementen in der maßgeblichen Wahrnehmung des Gesamteindrucks zurücktreten. Das Berufungsgericht legt demgegenüber nicht nachvollziehbar dar, aus welchen Gründen den Verkehrs- 24 - 13 - befragungen das Gegenteil zu entnehmen sein soll. Dies lässt sich jedenfalls nicht mit seiner Ansicht begründen, die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen erlaubten den Schluss, dass der Verkehr bei dem hier in Rede stehenden Pro- dukt auf die ästhetische Gestaltung und Verpackung der Ware als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft achte. 25 Denn die ästhetische Gestaltung der mit der Marke übereinstimmenden Ware ist für die hier zu prüfende Herkunftsfunktion des Zeichens entweder schon aus Rechtsgründen unbeachtlich (vgl. Art. 7 Abs. 1 Buchst. e iii GMV; Art. 3 Abs. 1 Buchst. e iii MarkenRL; § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG; vgl. ferner BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - I ZR 91/00, BGHZ 153, 131, 144 - Abschluss- stück; Beschluss vom 24. Mai 2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Rn. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 15 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer) oder der Verkehr sieht darin jedenfalls dann keinen Herkunftshinweis, wenn er sie - was nach den Ergebnis- sen der Verkehrsbefragungen hier hinsichtlich der in Rede stehenden Gestal- tungsmerkmale (Bändchen mit Glöckchen, Bemalung) naheliegt - ganz allge- mein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - I ZB 33/04, BGHZ 166, 65 Rn. 17 - Porsche Boxster). Auch der Umstand, dass das rote Bändchen mit Glöckchen nach den - von der Revision angegriffenen - Feststellungen des Be- rufungsgerichts in der sehr intensiv betriebenen Werbung herausgestellt wor- den ist, lässt daher nicht den Schluss zu, der Verkehr werde dieses Gestal- tungselement als weiteres herkunftshinweisendes Merkmal auffassen. c) Der vom Berufungsgericht vorgenommene Vergleich der sich gegen- überstehenden Gestaltungen der Parteien ist ferner deshalb unzureichend, weil es einen Gesamteindruck der Gestaltung des Schokoladenhasen der Beklagten nicht ermittelt hat. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung vielmehr eine bloße Beschreibung des Produkts der Beklagten zugrunde gelegt und sich so- 26 - 14 - dann darauf beschränkt, den einzelnen Ausstattungsmerkmalen des Hasen der Beklagten die entsprechenden Gestaltungselemente der Klagemarke gegen- überzustellen. Zusätzlich hat es lediglich darauf abgestellt, aus der Gewöhnung des Verkehrs an die herkunftshinweisende Bedeutung von Form und Farbe so- wie der ästhetischen Gestaltung des Lindt-Goldhasen folge, dass diese Ele- mente auch bei dem angegriffenen Zeichen als herkunftshinweisend in die Be- urteilung einzubeziehen seien. Auch dieser Würdigung des Berufungsgerichts kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. aa) Aus der in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angeführ- ten Rechtsprechung des Senats, nach der der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware be- gegnet (BGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 30 - Pralinenform, mwN), kann im vorliegenden Fall - nach den bislang getroffenen Feststellungen - keine herkunftshinweisende Bedeutung der angeführten Ges- taltungsmerkmale der angegriffenen Ausführungsform hergeleitet werden. Denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die sich gegenüberstehenden Gestaltungen der Parteien in ihrer Gesamtheit oder hinsichtlich einzelner ihrer Elemente identisch sind. Es ist lediglich hinsichtlich der Form des sitzenden Hasen von einer bloßen Ähnlichkeit ausgegangen, ohne aber deren Grad fest- zustellen. Da die Gestaltungsform eines sitzenden Hasen nicht schutzfähig ist, soweit sie üblichen Abbildungen einer naturgetreuen Sitzhaltung des Hasen entspricht oder ihnen weitgehend angenähert ist, reicht die Feststellung einer bloßen Ähnlichkeit hinsichtlich der Form für die Annahme nicht aus, der Verkehr übertrage an die Form anknüpfende Herkunftsvorstellungen von der Klagemar- ke auf die angegriffene Ausführungsform. Das Berufungsgericht hätte vielmehr im Einzelnen darlegen müssen, bei welchen Formelementen eine Ähnlichkeit gegeben ist, bei welchen Abweichungen bestehen und wie sich diese Unter- 27 - 15 - schiede auf die Wahrnehmung des Verkehrs auswirken (vgl. BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 19 - Rillenkoffer). 28 bb) Zudem hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vorgelegten Verkehrsbefragungen nur festgestellt, dass die gesteigerte Kennzeichnungs- kraft der Klagemarke (auch) auf Form und Farbe des Goldhasen beruht. In wel- chem Umfang der festgestellte Grad an Kennzeichnungskraft dabei der Form und in welchem Maß er der Farbe oder beiden gemeinsam zuzuschreiben ist, lässt sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch den zwischen Form und Farbe nicht unterscheidenden Verkehrsbefragungen entnehmen. Auch aus diesem Grund kommt es auf der Grundlage der bisherigen Feststel- lungen nicht in Betracht, für eine Übertragung von Herkunftsvorstellungen an die Form als solche anzuknüpfen. Hinsichtlich der Farbe sowie der von ihm der ästhetischen Gestaltung zugeschriebenen Merkmale ist das Berufungsgericht sogar von einer mangelnden Ähnlichkeit der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen ausgegangen, so dass auch insoweit der Schluss von der Kennzeich- nungskraft der Merkmale der Klagemarke auf einen herkunftshinweisenden Charakter der entsprechenden Merkmale der angegriffenen Ausführungsform nicht trägt. d) Da das Berufungsgericht die sich gegenüberstehenden Zeichen somit nicht rechtsfehlerfrei nach ihrem Gesamteindruck miteinander verglichen hat, fehlt es auch deshalb an der tatsächlichen Grundlage für die Annahme des Be- rufungsgerichts, trotz Warenidentität und gesteigerter Kennzeichnungskraft des Klagezeichens sei mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit eine Verwechs- lungsgefahr zu verneinen. 29 III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Mit der - an sich vorrangigen (vgl. BGHZ 169, 295 Rn. 28 - Goldhase I) - Frage, ob die Beklagte die Gestaltung ihres Schokola- 30 - 16 - denhasen markenmäßig verwendet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 f. = WRP 2005, 610 - Russisches Schaum- gebäck; BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 45 - Stofffähnchen), hat sich das Beru- fungsgericht nicht befasst. Auch insoweit ist dem Senat eine eigene abschlie- ßende Entscheidung jedoch schon deshalb nicht möglich, weil sich das Exemp- lar des mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Riegelein-Hasen, das in der Sitzung des Berufungsgerichts vom 8. November 2007 überreicht worden ist, nicht mehr bei den Akten befindet und sich die konkrete Gestaltung dieses Hasen, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, auch nicht aus unstreitigem Parteivorbringen ergibt. IV. Auf die Revision der Klägerinnen ist danach das Berufungsurteil auf- zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 31 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bei der Beurteilung, ob die Beklagte den beanstandeten Schokoladenhasen marken- mäßig benutzt und welche Merkmale gegebenenfalls den Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Gestaltungen bestimmen, ist maßgeblich darauf ab- zustellen, welche Gestaltungsmerkmale vom Verkehr als Herkunftshinweis auf- gefasst werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 42 - Kinder II, mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei Form und Farbe eines Produkts regelmäßig zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht und daher auch eine in dieser Hinsicht besondere Gestaltung eher diesem Umstand zugeschrieben wird als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 25 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 30 - Pralinen- form II, mwN). Der Grad der Kennzeichnungskraft einer aus einer bestimmten Form- und Farbgebung bestehenden dreidimensionalen Marke kann zwar Aus- 32 - 17 - wirkungen darauf haben, ob der Verkehr diesen Gestaltungselementen einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn sie ihm als Bestandteile einer Ware begeg- nen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 427, 428 f. = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 33 - Pralinenform II). Ist die Marke aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen, hängt ihr Schutzbereich gegenüber anderen, ähnliche Form- und Farbelemente aufweisenden Gestaltungen jedoch davon ab, ob sich die Verkehrsdurchset- zung gerade auch auf die konkrete Farb- und Formgebung erstreckt. Ist dies nicht der Fall, so erfasst der Schutzbereich der Marke regelmäßig keine Dritt- zeichen, die neben den nicht unterscheidungskräftigen und auch als solchen nicht verkehrsdurchgesetzten Form- und Farbelementen weitere kennzeich- nungskräftige Bestandteile aufweisen, wie insbesondere herkunftshinweisende Wortbestandteile (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06, GRUR 2009, 954 Rn. 39 = WRP 2009, 1250 - Kinder III, mwN). Soweit das Berufungsgericht den von den Klägerinnen vorgelegten Ver- kehrsgutachten entnommen hat, der Verkehr schließe im Fall des von den Klä- gerinnen vertriebenen Goldhasen bereits aus dessen Gestalt und Farbe auf eine bestimmte Herkunft, wird gegebenenfalls zu überprüfen sein, ob die von der Revisionserwiderung erhobenen Bedenken gegen die Fragestellung und die Ergebnisse dieser Verkehrsbefragungen durchgreifen. In diesem Zusammen- hang wird auch zu berücksichtigen sein, in welchem Umfang es sich bei Form und Farbe des Goldhasen um auch von anderen Wettbewerbern verwendete übliche Gestaltungsmerkmale von Schokoladenhasen handelt. Bei Gestal- tungselementen, die eine Ware ihrer Gattung nach beschreiben oder die sol- chen Merkmalen ähnlich sind, liegt es nahe, dass der Verkehr diese Merkmale 33 - 18 - mit dem marktstärksten Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin einen Her- kunftshinweis zu erblicken (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 18 = WRP 2006, 1130 - LOTTO, mwN). Ist der Verkehr an eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen gewöhnt, führen erkennba- re Abweichungen zudem leicht aus dem Schutzbereich der aufgrund Verkehrs- durchsetzung eingetragenen Marke hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 35 - Pralinenform II). Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.12.2002 - 2/3 O 443/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.11.2007 - 6 U 10/03 -