I ZR 99/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 99/09 Verkündet am: 15. Juli 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gelenknahrung II AEUV Art. 34, 36; Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1, Art. 14 Abs. 1, 2 lit. a, Abs. 9; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 7 Abs. 1 Nr. 2, § 68 Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit - hier: Verbote für Stoffe, die den Lebensmittel-Zusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellt sind - steht, sofern spezifische Bestimmungen der Gemein- schaft fehlen, auch bei nicht grenzüberschreitenden Lebenssachverhalten unter dem Vorbehalt, dass sie den Erfordernissen entsprechen, die sich für Regle- mentierungen des Warenverkehrs bei grenzüberschreitenden Lebenssachver- halten aus dem primären Unionsrecht, insbesondere aus Art. 34 und 36 AEUV, ergeben. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 99/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge- richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Juni 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die ebenso wie die Klägerin Arzneimittel und Nahrungser- gänzungsmittel herstellt und in Verkehr bringt, vertreibt unter der Bezeichnung "Orthoexpert Gelenknahrung" ein Nahrungsergänzungsmittel, das dem Knor- pelaufbau beanspruchter Gelenke dienen soll. Das Mittel enthält pro Portions- beutel/Tagesration 600 mg Glucosaminsulfat, 400 mg Chondroitinsulfat, 5 g Kollagenhydrolysat und 100 mg Vitamin C. 1 Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei den Stoffen Glucosamin- sulfat und Chondroitinsulfat entweder um Arzneistoffe oder um ernährungsphy- siologischen Zwecken dienende Lebensmittel-Zusatzstoffe. Da diese Stoffe nach der Verkehrsauffassung nicht überwiegend wegen ihres Nährwerts ver- wendet würden, dürften sie ebenso wie aus technologischen Gründen zuge- setzte Zusatzstoffe nicht ohne entsprechende Zulassung in Verkehr gebracht 2 - 3 - werden. Mangels einer solchen Zulassung sei ihr Vertrieb durch die Beklagte rechts- und wettbewerbswidrig. 3 Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge- schäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Ver- kehr zu bringen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei den genannten beiden Stoffen um charakteristische Zutaten des Mit- tels Orthoexpert Gelenknahrung. Zumindest aber sei das im deutschen Recht bestehende präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für aus anderen als tech- nologischen Gründen zugesetzte Lebensmittel-Zusatzstoffe mit dem Gemein- schaftsrecht unvereinbar. 4 Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Gluco- saminsulfat und Chondroitinsulfat würden üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. 6 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zulassungspflichtige Zusatzstoffe i.S. von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind. Die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil eine vom Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) durchgeführte Risikobewertung dieser 7 - 4 - Stoffe ergeben habe, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit keinen ernstzunehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei und der bei bestimmten Personengruppen nicht auszuschließenden Gefahr gesundheit- licher Risiken durch entsprechende Warnhinweise auf dem Etikett entgegenge- wirkt werden könne. Mit dieser Risikobewertung sei den allgemeinen Anforde- rungen an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Ver- ordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Be- hörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Le- bensmittelsicherheit Genüge getan. Die dort getroffene Regelung sei unmittel- bar geltendes Recht und verdränge daher das nach dem deutschen Recht in- soweit bestehende repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Beru- fungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der auf § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gestützte Klagean- spruch nicht besteht, weil die insoweit einschlägigen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen im Streitfall im Hinblick auf das vorrangig anzuwendende Ge- meinschaftsrecht ein Verbot nicht rechtfertigen. 8 1. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Klägerin ihren Unterlas- sungsantrag allein darauf gestützt, dass es an der ihrer Ansicht nach erforderli- chen lebensmittelrechtlichen Zulassung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat fehlt. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist daher die Frage, ob diese Stoffe und/oder das Präparat Orthoexpert Gelenknahrung nicht sicher i.S. von Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind. 9 - 5 - 2. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB dürfen Lebensmittel, denen bei ihrer Herstellung aus technologischen Gründen nicht zugelassene Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB zugesetzt worden sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Dasselbe gilt über § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB für Le- bensmittel, die unter Verwendung von nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichge- stellten nicht zugelassenen Zusatzstoffen hergestellt worden sind. Zu diesen gleichgestellten Zusatzstoffen gehören gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB insbesondere Stoffe mit oder ohne Nährwert, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver- wendet, einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt und dadurch - selbst oder in Form ihrer Abbau- oder Reaktionsprodukte - mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestand- teil des Lebensmittels werden oder werden können, sofern es sich nicht um Stoffe handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet wer- den. 10 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und ob die beiden Stoffe natürlicher Herkunft oder den natür- lichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass beide Fragen zu verneinen sind und das Inverkehrbringen von Nahrungsergänzungsmitteln, bei deren Herstellung diese Stoffe verwendet wurden, nach dem deutschen Lebensmittelrecht grundsätzlich unzulässig ist. 11 - 6 - 3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus- gegangen, dass die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, soweit sie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln regeln, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 288/01, GRUR 2004, 1037, 1038 = WRP 2004, 1481 - Johanniskraut; OLG Nürnberg MD 2008, 529, 532; OLG Hamm MD 2008, 924, 928 = LRE 57, 326; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 269; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 102; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wett- bewerbsrechts, 4. Aufl., § 58 Rdn. 63; Wehlau, LFGB, § 6 Rdn. 40). Es hat dann zwar im Weiteren nicht berücksichtigt, dass die Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als allgemeine Bestimmung über die Anforde- rungen an die Lebensmittelsicherheit lediglich einen Mindeststandard festlegt. Dies folgt insbesondere aus der ansonsten nicht verständlichen Regelung in Art. 14 Abs. 9 dieser Verordnung, wonach beim Fehlen spezifischer Bestim- mungen der Gemeinschaft Lebensmittel als sicher gelten, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des Mit- gliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Art. 34 und 36 AEUV (vormals Art. 28 und 30 EG), erlassen und angewendet werden. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht im Er- gebnis jedoch zutreffend angenommen, dass die nationalen Bestimmungen, die die Verwendung von Zusatzstoffen beschränken, die den Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugegeben werden, im Streitfall im Hin- blick auf die vorrangig anzuwendende Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht anwendbar sind. 12 4. Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit steht gemäß Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unter dem Vor- 13 - 7 - behalt, dass sie mit dem primären Unionsrecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 AEUV, im Einklang stehen. Diese Voraussetzung erfüllt die im Streitfall einschlägige Regelung im deutschen Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nicht. 14 a) Nach Ansicht der Revision gilt der genannte Vorbehalt allein für grenz- überschreitende Lebenssachverhalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn andernfalls stellte die Wendung in Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 "sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbe- sondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden" einen der Sa- che nach überflüssigen und allenfalls klarstellenden Hinweis auf das höherran- gige primäre Unionsrecht dar. Vor allem aber würde die Bestimmung den in Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung bestimmten Zweck verfehlen, auf denjenigen Teilgebieten des Lebensmittelrechts, auf denen spezifische Bestim- mungen der Union fehlen, die allgemeinen Grundsätze für Lebensmittel im All- gemeinen und für die Lebensmittelsicherheit im Besonderen nicht nur auf der Ebene der Union, sondern auch auf einzelstaatlicher Ebene festzulegen. b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union läuft es dem Gemeinschaftsrecht allerdings grundsätzlich nicht zuwider, dass ein Mitgliedstaat verbietet, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in Ver- kehr zu bringen, wenn ihnen Nährstoffe wie beispielsweise andere als die durch die unionsrechtliche Regelung als Zusatz zugelassenen Vitamine oder Mineral- stoffe hinzugefügt worden sind (vgl. EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-88/07, Slg. 2009, I-1353 = ZLR 2009, 321 Tz. 87 - Kommission/Spanien; Urt. v. 28.1.2010 - C-333/08, EuZW 2010, 347 Tz. 80 - Kommission/Frankreich, jeweils m.w.N.). Im Hinblick auf den von den Mitgliedstaaten auch bei der Ausübung ihres Er- messens im Bereich des Gesundheitsschutzes einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine solche Regelung jedoch ein leicht zugängliches 15 - 8 - und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließendes Verfahren vorsehen, das es den Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, die Aufnahme des Nährstoffs in die nationale Liste der zugelassenen Stoffe zu erreichen (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). Dabei muss vorge- sehen sein, dass der Aufnahmeantrag nur dann abgelehnt werden darf, wenn eine eingehende einzelfallbezogene Prüfung, bei der die neuesten wissen- schaftlichen Erkenntnisse berücksichtigt werden, ergibt, dass der Stoff tatsäch- lich ein Risiko für die Gesundheit der Bevölkerung birgt (vgl. EuGH ZLR 2009, 321 Tz. 93 f. - Kommission/Spanien; EuZW 2010, 347 Tz. 82 - Kom- mission/Frankreich, jeweils m.w.N.). Außerdem muss eine ablehnende Ent- scheidung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angefochten werden können (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). c) Die für die Zulassung von aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffen einschlägigen Bestimmungen des deutschen Lebensmittelrechts entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zwar gelten danach sowohl diejenigen Stoffe, die in der Regel entweder selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver- wendet werden, als auch diejenigen Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden, nicht als Lebensmittel-Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und unterliegen damit auch nicht der nach dieser Bestimmung bestehenden Zulassungspflicht. Für diejenigen Stoffe, die auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen des Begriffs der nicht aus technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffe dieser Pro- duktkategorie angehören, gilt jedoch weiterhin die Zusatzstoff-Zulassungsver- ordnung vom 22. Dezember 1981 (vgl. Meyer in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 7 LFGB Rdn. 5 f.; Wehlau aaO § 7 Rdn. 11). Nach ihr sind die Stoffe Gluco- 16 - 9 - saminsulfat und Chondroitinsulfat weder allgemein noch für bestimmte Le- bensmittel oder bestimmte Verwendungszwecke zugelassen. Ein Dispens von dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB geregelten generellen Verbot scheidet gleichfalls aus, weil das zuständige Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (§ 4 Abs. 3 LFGB) von der insoweit in § 7 Abs. 1 Nr. 2 LFGB enthaltenen Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat. Ohne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S. des § 68 LFGB hin. Sie lässt dabei schon unberücksichtigt, dass eine solche Ausnahmegenehmi- gung nur dann erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen eines der in § 68 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 LFGB abschließend aufgeführten Erteilungsgründe er- füllt sind, von denen im Streitfall keiner einschlägig ist. Außerdem steht die Er- teilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 LFGB im Er- messen der Behörde (§ 40 VwVfG), dessen Ausübung gemäß § 114 VwGO ge- richtlich nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann. Eine Ausnah- megenehmigung darf gemäß § 68 Abs. 3 Halbs. 1 LFGB überdies nur dann er- teilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist. Danach trägt im Fall des § 68 LFGB nicht die Behörde die Beweislast für das Vorliegen einer Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, sondern im Gegenteil der Antragsteller die Be- weislast für das Fehlen einer solchen Gefahr. Auch aus diesem Grund enthält § 68 LFGB keine Regelung, die den Anforderungen genügt, die nach der oben unter II 4 b dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insoweit im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beste- hen. 17 - 10 - III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 18 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2008 - 315 O 792/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.06.2009 - 3 U 125/08 -