3 StR 297/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 297/10 vom 31. August 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 31. August 2010 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hildesheim vom 8. April 2010, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch in den Fällen 1, 2 und 6 (II. 1. und II. 3. der Ur- teilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe auf- gehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechter- halten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle 1, 2 und 6; II. 1. und II. 3. der Urteilsgründe) sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen (Fälle 3 bis 5; II. 2. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Weiter hat es zu seinen Lasten den Verfall von 4.190 € angeordnet. Die wirksam auf den Strafausspruch be- schränkte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision 1 - 3 - des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen 1, 2 und 6 und der Ge- samtstrafe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: 2 "Die Strafkammer hat es unterlassen, für die Fälle 1, 2 und 6 … die Anwendung von § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG zu prüfen, obwohl sie sich ausweislich der Urteilsgründe zu einer ausdrücklichen Erörterung gedrängt sehen musste (BGH bei Schoreit NStZ 1987, 64; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Prüfungspflicht 1; Senat NStZ-RR 2009, 58 f.). Der Angeklagte wurde am 3. Oktober 2009 aufgrund des Fall 6 betreffenden Tatgeschehens festgenommen, nachdem es zur Si- cherstellung von insgesamt 7,2 Kilogramm Marihuana in einem von dem Angeklagten und dem Mitangeklagten S. genutzten Pkw gekommen war (UA S. 11-17). In seiner anschließenden verant- wortlichen Vernehmung durch die Polizei gab er an, das aufgefun- dene Marihuana sei zur Auslieferung an den Mitangeklagten K. bestimmt gewesen. Bereits zuvor habe er schon bei zwei Gelegen- heiten - die den Ermittlungsbehörden bis dahin unbekannt waren und vorliegend als Fälle 1 und 2 Gegenstand des Urteils sind - je- weils 5 Kilogramm Marihuana nach vorheriger Bestellung an K. geliefert (UA S. 20-23). Diese Einlassung hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung dahingehend klargestellt, dass von dem am 3. Oktober 2009 in dem Pkw aufgefundenen Marihuana ein Anteil von 5 Kilogramm für K. bestimmt gewesen sei. Ansonsten hat er seine Aussage hinsichtlich des Kerngeschehens unverändert wiederholt (UA S. 21-23). Hierauf hat das Landgericht auch die Verurteilung des Mitangeklagten K. - der sich zu Fall 6 lediglich teilgeständig eingelassen und die übrigen Vorwürfe bestritten hatte - gestützt (UA S. 17-27). Dem Angeklagten hat es Rahmen der Strafzumessung überdies ausdrücklich zugute gehalten, dass die- ser 'weitreichend zu Tataufklärung (...) beigetragen' habe (UA S. 32). - 4 - Nach den Urteilsgründen lag es daher nahe, dass der Angeklagte durch die freiwillige Benennung seines Abnehmers K. und der nach Zeit, Menge und Preis konkretisierten Betäubungsmittelverkäu- fe in den Fällen 1, 2 und 6 gemäß § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG dazu beige- tragen hat, diese Taten über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus auf- zuklären. Zwar hatten die Ermittlungsbehörden im Fall 6 aufgrund der in dem Pkw sichergestellten Betäubungsmittelmenge und den Bekundungen des Zeugen Kö. bereits Hinweise auf eine mögliche Beteiligung K. s als Abnehmer. Dies steht einem durch den An- geklagten auch insoweit herbeigeführten Aufklärungserfolg jedoch nicht entgegen, denn er hat mit seinen Angaben zu K. zumindest eine sicherere Grundlage dafür geschaffen, diesem die Tatbeteili- gung nachzuweisen (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19 und 25; BGH NStZ-RR 1996, 181, Senat NStZ-RR 2009, 58 f.). ... Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht der Strafausspruch auch. Zwar hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten sein Ge- ständnis und die Aufklärungshilfe berücksichtigt (UA S. 32). Die Ur- teilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, dass es die Möglichkeit geprüft hat, aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG zu bejahen oder die Strafe dem nach § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zu entnehmen (BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 2; BGHR BtMG § 31 Ermessen 1; BGH NStZ 1996, 181). Dies zwingt zur Aufhebung der für die Fälle 1, 2 und 6 verhängten Einzelstrafen und damit auch des Gesamtstrafen- ausspruchs. Die strafzumessungsrelevanten Feststellungen können bestehen bleiben, da ausschließlich ein Rechtsanwendungsfehler vorliegt. … Weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststellun- gen kann der neue Tatrichter treffen." - 5 - Dem schließt sich der Senat an.3 Sost-Scheible RiBGH Pfister befindet sich Hubert im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible Schäfer Mayer