2 StR 407/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 407/10 vom 8. September 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 4. Mai 2010 im Strafausspruch mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht - Strafrichter - Aachen zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 1 In seiner Zuschrift an den Senat hat der Generalbundesanwalt unter an- derem ausgeführt: 2 - 3 - "Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand. Grundsätzlich ist die Strafzumessung Sache des Tatrichters und eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revi- sionsgericht ausgeschlossen. Dieses darf lediglich nachprüfen, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 57. Auflage § 46 Rn 146). Davon ausgehend ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung, ob besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. "uner- lässlich" (§ 47 Abs. 1 StGB) erweist (BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6; Fischer a.a.O. § 47 Rn 7). Die Strafkammer hat die kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe jedoch lediglich für "geboten" (UA S. 10) erachtet. Dass eine Freiheitsstrafe "gebo- ten" (d.h. angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend usw.) ist, reicht allerdings nicht aus (Fischer a.a.O.; OLG Stutt- gart StraFo 2009, 118 f.). Zwar war sich die Kammer des Aus- nahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB durchaus be- wusst (vgl. UA S. 10). Jedoch vermögen auch die Erwägungen der Kammer zur Begründung der kurzen Freiheitsstrafe - namentlich die Ausführungen zum Lebenswandel des Ange- klagten und dessen Haltung zur Tat (UA S. 10) - nicht zu bele- gen, dass die Kammer - entgegen dem von ihr gewählten Wort- - 4 - laut - die kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich gehalten hat. Auch diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Kammer die Frei- heitsstrafe lediglich für geboten erachtet hat. Im Hinblick auf die - angesichts des Bestreitens des Handeltrei- bens durch den Angeklagten - nicht unbedenklichen Erwägungen der Kammer zur Bagatellisierung seiner Tat, erscheint die Auf- hebung der zugehörigen Feststellungen sachgerecht, auch wenn diese rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Schließlich erscheint es sachgerecht, von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen und die Sache an das Amtsgericht - Strafrichter - Aachen zurückzuverweisen, da des- sen Strafgewalt ausreicht." Dem kann sich der Senat nicht verschließen und bemerkt ergänzend:3 Dass der Angeklagte - für den Senat nicht nachvollziehbar - hinsichtlich der in seinem Wohnzimmer sichergestellten 10 kg Amphetamin nicht wegen 4 - 5 - Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge bzw. wegen unerlaubten Besitzes an dieser Rauschgiftmenge verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht. Rissing-van Saan Appl RiBGH Prof. Dr. Schmitt ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan Eschelbach Ott