BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 73/09 vom 21. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2 wird der Be- schluss des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 26. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu- rückverwiesen. Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Beschwerdewert: bis 900 €. Gründe: I. Der Antragsteller beantragte im Rahmen eines selbständigen Beweisver- fahrens (§ 485 ZPO) die Feststellung von Mängeln eines von ihm gekauften Wohnmobils. Noch bevor ein Gutachten eingeholt werden konnte, besserte die Antragsgegnerin zu 1 das Wohnmobil mit Zustimmung des Antragstellers nach. Der Antragsteller teilte daraufhin dem Gericht mit, "die Sache (sei) damit erle- digt". 1 - 3 - Die Parteien streiten darum, ob dem Antragsteller die Kosten des selb- ständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen sind. 2 3 Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2009 dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens (in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 4 ZPO) auferlegt. Das Beschwerdegericht hat durch Beschluss des Einzelrichters vom 26. August 2009 die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und die Anträge der Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2, dem Antragsteller die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die An- tragsgegnerin zu 2 die Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt- haft und auch im Übrigen (§ 575 ZPO) zulässig. Die Zulassung der Rechtsbe- schwerde ist nicht deshalb unwirksam, weil der Einzelrichter sie zugelassen hat, obwohl er bei Annahme eines Zulassungsgrundes das Verfahren gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO der mit drei Richtern besetzten Kammer hätte übertragen müssen. An eine dennoch erfolgte Zulassung ist das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gleichwohl gebunden (BGH, Beschluss vom 13. März 2003 – IX ZB 134/02, BGHZ 154, 200, 201). 4 Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entschei- dung unterliegt bereits deshalb der Aufhebung, weil sie unter Verletzung des Verfassungsgebots des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) er- gangen ist. Der Einzelrichter hat bei Rechtssachen, in denen er einen Zulas- sungsgrund bejaht, zwingend das Verfahren an das Kollegium zu übertragen. 5 - 4 - Bejaht er mit der Zulassungsentscheidung zugleich die grundsätzliche Bedeu- tung der Rechtssache, ist seine Entscheidung objektiv willkürlich und verstößt gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters. Dieser Verstoß ist vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH, Be- schluss vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02, aaO S. 202 ff.; Senatsbeschluss vom 27. April 2010 - VIII ZB 81/09, WuM 2010, 385 Rn. 6). Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens macht der Senat von der Möglichkeit des § 21 GKG Gebrauch. 6 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Im selb- ständigen Beweisverfahren ist eine Kostenentscheidung außer in den hier nicht einschlägigen Fällen der §§ 490, 492, 494a Abs. 2 ZPO grundsätzlich ausge- schlossen, da sie dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Ausnahmsweise kann eine Kostenentscheidung unter anderem dann in Betracht kommen, wenn die Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren (so wie hier) tat- sächlich nicht durchgeführt worden ist und deshalb keine Fristsetzung zur Kla- geerhebung nach § 494a Abs. 1 ZPO möglich ist (Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 494a Rn. 7). Soweit dem Antragsteller jedoch eine Klage auf Feststel- lung offen steht, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 Rn. 10), kann er in jenem Verfahren eine Kostengrundent- scheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst, errei- chen. Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfah- ren nicht zulässig; sie ist regelmäßig in eine Antragsrücknahme mit der Kos- 7 - 5 - tenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO umzudeuten (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42 Rn. 11). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Winsen (Luhe), Entscheidung vom 22.06.2009 - 23 H 21/08 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 26.08.2009 - 3 T 66/09 -

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