IX ZR 2/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 2/09 vom 14. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp am 14. Oktober 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Dezember 2008 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 18.648,16 € festge- setzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zwanzigtausend Euro nicht über- steigt (§ 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO). 1 1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger rest- liches Anwaltshonorar in Höhe von 18.648,16 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit der beabsichtigten Revision will der Beklagte dreierlei geltend machen. Erstens sei das Berufungsgericht bei der Berechnung der Vergütung von einem zu hohen Gegenstandswert ausgegangen; lege man den richtigen Wert zugrunde, stehe 2 - 3 - dem Kläger nur noch eine Vergütung von 11.900,85 € zu. Zweitens habe der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Pflicht verletzt, den Beklagten auf die Abrechnung nach Streitwert und auf die Höhe der entstehen- den Gebühren hinzuweisen; bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte er eine Ver- tragsgestaltung gewählt, bei der keine höheren als die bereits bezahlten Ge- bühren angefallen wären. Drittens habe der Kläger, anders als vom Berufungs- gericht angenommen, durch pflichtwidrige Vertragserfüllung die Kündigung des Mandats durch den Beklagten veranlasst; er habe dem Beklagten deshalb die durch die Beauftragung eines anderen Anwalts angefallenen Gebühren von 12.152,28 € zu ersetzen. 2. Die mit der Revision geltend zu machende Beschwer beträgt danach 18.648,16 €. 3 a) Mit den ersten beiden Angriffen will sich der Beklagte gegen den Ho- noraranspruch in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe wenden. Insoweit beschwert das Berufungsurteil den Beklagten mit dem Betrag von 18.648,16 €. 4 b) Mit dem dritten Angriff wird keine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 € geltend gemacht. Zwar hat der Beklagte mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch hilfsweise aufgerechnet. Nach der ständigen Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ist die beklagte Partei zusätzlich zur Klage- forderung in Höhe des Betrags ihrer vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Ge- genforderung dann beschwert, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (BGH, Beschl. v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 5 - 4 - 3616 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat hier die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzes verneint. Es ist jedoch nicht von ei- ner Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB, sondern von einer Einwendung nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Vergütungsanspruch des Klägers ausgegangen. Mit der Rechtskraft des Beru- fungsurteils steht deshalb nicht fest, dass der vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 1991 - VII ZR 125/91, NJW 1992, 317; v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, aaO). c) Eine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 € lässt sich entge- gen der Ansicht der Beschwerde auch nicht mit der Erwägung begründen, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei in rechtskraftähnlicher Weise ver- braucht, weil die materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung wirksam bleibe. Ob 6 - 5 - letzteres zutrifft, kann dahinstehen. Dies wäre jedenfalls keine Folge des Beru- fungsurteils. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Ravensburg, Entscheidung vom 16.07.2008 - 3 O 292/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.12.2008 - 12 U 152/08 -