3 StR 324/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 324/10 vom 28. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Osnabrück vom 28. Januar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in zwei Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und mehrere Gegenstän- de eingezogen. Von weiteren Tatvorwürfen hat es ihn freigesprochen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Ver- letzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.2 1. Nach den Feststellungen trafen sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte S. am späten Vormittag des 28. September 2008 in N. . Dort übergab der Angeklagte dem S. eine Tüte mit 487,4 Gramm Heroin mit einem HHC-Gehalt von 232,37 Gramm (Fall III. 1. der Urteilsgründe). Am 2. Dezember 2008 bewahrte der Angeklagte in seiner Woh- 3 - 3 - nung 204,73 Gramm Heroin mit einem HHC-Gehalt von 38,7 Gramm sowie Streckmittel auf (Fall III. 2. der Urteilsgründe). In beiden Fällen war das Heroin zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. 2. Diese Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte täterschaft- lich Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge getrieben hat. 4 Ob die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als (Mit-) Tä- terschaft oder Beihilfe einzuordnen ist, beurteilt sich insbesondere nach dem Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung so- wie der Tatherrschaft oder wenigstens dem Willen zur Tatherrschaft (BGH, Be- schluss vom 20. Dezember 2000 - 2 StR 468/00, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531). Dabei ist bei verbleibenden Zweifeln am Tatgeschehen von der für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsvariante auszugehen. Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft, ist als Bei- hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219). 5 Zu der auf der Grundlage der Feststellungen nach diesen Maßstäben er- forderlichen Abgrenzung zwischen den Beteiligungsformen (Mit-) Täterschaft und Beihilfe verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte mit dem An- oder Verkauf des Heroins befasst war oder sonst entscheidenden Einfluss auf dessen Umsatz ausübte. Ein von ihm tatsächlich erlangter oder beabsichtigter Vorteil aus den Betäubungsmittelgeschäften lässt sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen. Die Feststellungen lassen die Möglichkeit zu, dass der Angeklagte das Heroin im Fall III. 1. der Urteils- gründe lediglich als Kurier des Verkäufers dem S. aushändigte und im Fall III. 2. der Urteilsgründe lediglich für den Verkäufer aufbewahrte, um dieses 6 - 4 - nach dessen Weisungen dem Käufer zu übergeben. Für solche nur untergeord- nete Hilfstätigkeiten des Angeklagten in beiden Fällen spricht der Inhalt der zur Begründung des Teilfreispruchs mitgeteilten Anklageschrift der Staatsanwalt- schaft Osnabrück vom 11. Mai 2009, in der der Angeklagte als "Bunkerhalter" des gesondert Verfolgten B. bezeichnet wird, in dessen Auftrag er in meh- reren Fällen das Rauschgift dem Käufer übergeben haben soll. 3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.7 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch die Einziehung von Gegenständen sorgfältig zu begründen ist. Die Formulie- rung "1 braune Tasche mit 2 x ca. 500 g brauner Substanz und 1 x ca. 150 g brauner Substanz, 1 blaue Tasche mit Verpackungsmaterial,.... und 1 schwarze Sporttasche mit Löffel werden eingezogen", lässt nicht die Überprüfung zu, ob die Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. 8 Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer