XII ZR 37/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 37/09 Verkündet am: 10. November 2010 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1615 l; Brüssel I-VO Art. 34 Nr. 1; HUÜ 73 Art. 1, 7 a) Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage ergibt sich regelmäßig schon aus der Nichterfüllung einer fälligen Forderung (im Anschluss an BGH Urteile vom 4. März 1993 - I ZR 65/91 - NJW-RR 1993, 1129, 1130 und vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08 - NJW 2010, 1135, 1136). b) Das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwenden- de Recht vom 2. Oktober 1973 (HUÜ 73) ist auch auf Unterhaltsansprüche nach § 1615 l BGB anzuwenden, die auf der Familie mit dem gemeinsamen Kind beruhen. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts entfällt deswegen nicht nach Art. 7 HUÜ 73. c) Elterngeld wird grundsätzlich einkommensabhängig gezahlt, so dass es Lohnersatzfunktion hat und deswegen als Einkommen des bezugsberechtig- ten Elternteils zu berücksichtigen ist. Lediglich in Höhe von 300 € monatlich bleibt es nach § 11 Satz 1 BEEG unberücksichtigt. BGH, Urteil vom 10. November 2010 - XII ZR 37/09 - OLG Nürnberg AG Regensburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats - Senat für Fami- liensachen - des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. Januar 2009 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Betreuungsunterhalt für die Zeit von März 2008 bis April 2010. 1 Die Klägerin, die deutsche Staatsangehörige ist, und der Beklagte, der die österreichische Staatsangehörigkeit besitzt, hatten bis Anfang 2008 in Ös- terreich zusammengelebt. Aus ihrer Verbindung ist am 28. April 2007 ein ge- meinsamer Sohn hervorgegangen. Der Beklagte hat die Vaterschaft im Mai 2007 anerkannt und sich zur Zahlung monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von 252 € verpflichtet. Seit dem Frühjahr 2008 lebt die Klägerin mit dem ge- meinsamen Sohn in Deutschland. 2 Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.578 €. Die Klägerin betreute in der hier relevanten Zeit den gemeinsamen 3 - 3 - Sohn und war nicht berufstätig. Sie erhielt bis einschließlich Juni 2008 Eltern- geld und bezog seitdem Arbeitslosengeld II. Im Februar 2008 hatte sie den Be- klagten erstmals zur Zahlung monatlichen Unterhalts aufgefordert. 4 Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin rückständi- gen und laufenden Betreuungsunterhalt in Höhe von monatlich 247,10 € für die Zeit von März 2008 bis April 2010 zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Ober- landesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er weiterhin voll- ständige Klagabweisung begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.5 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). 6 I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Beklagte der Klägerin im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit Betreu- ungsunterhalt jedenfalls bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kin- des schulde. 7 - 4 - Die Klage sei zulässig, insbesondere fehle es ihr nicht an einem Rechts- schutzbedürfnis. Dabei könne nicht ausschließlich darauf abgestellt werden, ob die Verurteilung zur Zahlung von Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB we- gen Verstoßes gegen den österreichischen ordre public einer dortigen Aner- kennung und Vollstreckbarkeit entgegenstehe. Auch bei fehlender Anerkennung in Österreich stehe der Klägerin ein Titel zur Verfügung, aus dem hinsichtlich des Rückstands dreißig Jahre und hinsichtlich künftig fällig werdender Ansprü- che mindestens drei Jahre im Inland vollstreckt werden könne. Da die Voll- streckbarkeit in Österreich nicht absehbar und auch nicht auszuschließen sei, ob es unabhängig davon zu einer Vollstreckungsmöglichkeit der Klägerin im Inland komme, sei die Klage nicht objektiv sinnlos. 8 Das anzuwendende materielle Recht sei nach dem Haager Überein- kommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 (HUÜ 73) zu bestimmen. Dem stehe nach dessen Art. 3 nicht entgegen, dass Österreich nicht Vertragsstaat dieses Abkommens sei. Das HUÜ 73 be- ziehe sich nach dessen Art. 1 auch auf Unterhaltsansprüche aus § 1615 l BGB. Diese Ansprüche seien weder deliktsrechtlich zu qualifizieren noch mit Ansprü- chen aus einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gleichzusetzen, deren Qua- lifizierung als familienrechtlich umstritten sei. Weil die Klägerin ihren gewöhnli- chen Aufenthalt seit Frühjahr 2008 in Deutschland habe, sei nach Art. 4 des Übereinkommens deutsches Recht anzuwenden. Die Anwendung entfalle auch nicht nach Art. 7 des Übereinkommens, da § 1615 l BGB keine Unterhaltspflich- ten zwischen Verwandten in der Seitenlinie oder zwischen Verschwägerten re- gele. Art. 7 des Übereinkommens sei auf Unterhaltsansprüche aus § 1615 l BGB auch nicht entsprechend anwendbar, weil bei der analogen Anwendung kollisionsrechtlicher Vorschriften Zurückhaltung geboten sei und kein Hinweis für eine planwidrige Regelungslücke vorliege. 9 - 5 - Die Klägerin sei unstreitig bedürftig und könne wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes in dessen ersten drei Lebensjahren auch nicht den Min- destbedarf in Höhe von 770 € selbst erzielen, der ihr jedenfalls zuzubilligen sei. Vom Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 1.578 € bleibe nach Abzug eines pauschalen Erwerbsaufwands in Höhe von 5 % und des Kindesunterhalts ein Einkommen in Höhe von 1.247,10 €. Unter Berücksichtigung seines Selbst- behalts von 1.000 € sei er in Höhe von 247,10 € leistungsfähig. 10 II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re- vision im Ergebnis stand. 11 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die vorliegende Unterhaltsklage angenommen. 12 a) Dem steht - entgegen der Auffassung der Revision - § 606 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO aF nicht entgegen. Zwar sollte danach die internationale Zu- ständigkeit deutscher Gerichte in Ehesachen nach dem gewöhnlichen Aufent- halt eines Ehegatten entfallen, wenn die zu fällende Entscheidung offensichtlich nach dem Recht keines der Staaten anerkannt würde, denen einer der Ehegat- ten angehört. Das Gesetz wollte damit sog. "hinkende" Ehen vermeiden, die entstanden wären, wenn die deutsche Statusentscheidung nur in Deutschland, nicht aber nach dem Recht der Staatsangehörigkeit der Parteien anerkannt würde (vgl. Zöller/Geimer ZPO 27. Aufl. § 606 a Rn. 59 ff.). Die Vorschrift be- schränkte sich damit allerdings auf die Regelung der internationalen Zuständig- keit in Ehesachen als Statusverfahren. Ein allgemeiner Grundsatz, der sich 13 - 6 - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis in Unterhaltsrechtsstreitigkeiten übertra- gen ließe, lässt sich daraus nicht herleiten. 14 b) Unabhängig davon bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen eine Vollstreckbarkeit des Unterhaltstitels in Österreich und auch sonst liegen keine besonderen Umstände vor, die das Titulierungsinteresse der Klä- gerin als nicht schutzwürdig erscheinen ließen. aa) Die Vollstreckbarkeit eines deutschen Unterhaltstitels in Österreich richtet sich nach den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO = Brüssel I-VO). 15 Nach Art. 33 Abs. 1 EuGVVO werden die in einem Mitgliedstaat der Eu- ropäischen Union ergangenen Entscheidungen in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. Der Er- wägungsgrund 16 dieser Verordnung begründet dies wie folgt: "Das gegenseiti- ge Vertrauen in die Justiz im Rahmen der Gemeinschaft rechtfertigt, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen, außer im Falle der Anfech- tung, von Rechts wegen, ohne ein besonderes Verfahren, anerkannt werden." Eine Anerkennung ist nach Art. 34, 35 EuGVVO nur dann ausgeschlossen, wenn die dort genannten besonderen Hinderungsgründe offensichtlich vorlie- gen (Geimer in Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht 3. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rn. 14 f.; Schlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. 34 - 36 EuGVVO Rn. 2 ff.; Hess Europäisches Zivilprozessrecht § 6 Rn. 188 ff., 202; vgl. auch BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096, 3101). Auch die Vollstreckbarkeit der Entscheidung eines anderen Mitgliedstaates darf von den Gerichten des Vollstreckungsstaates nur aus einem der in den Art. 34 und 35 EuGVVO aufge- 16 - 7 - führten Gründe versagt oder aufgehoben werden. Die ausländische Entschei- dung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45 EuGVVO). Solche Hinderungsgründe im Sinne der Art. 34, 35 EuGVVO sind hier nicht ersichtlich, insbesondere verstößt ein Unterhaltstitel nach § 1615 l BGB nicht gegen den österreichischen ordre public. 17 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sieht auch das österrei- chische Zivilrecht in § 168 AGBG Ansprüche aus gemeinsamer Elternschaft vor. So hat der Vater des gemeinsamen Kindes der Mutter Kosten und Ausla- gen der Entbindung sowie Unterhalt für sechs Wochen nach der Entbindung zu zahlen. Auch diese Ansprüche sind auf die durch die gemeinsame Elternschaft entstandene Familie zurückzuführen. Allein der Umfang der Unterhaltspflicht nach deutschem Recht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes kann einen Verstoß gegen den österreichischen ordre public nicht begründen. Denn das deutsche Recht regelt insoweit Ansprüche, die auch dem österreichi- schen Recht nicht fremd sind und lediglich im Umfang über den dort geregelten Maßstab hinausgehen (Hess Europäisches Zivilprozessrecht § 6 Rn. 199 ff., 206; zur Vollstreckbarkeit eines österreichischen Urteils auf Kindesunterhalt vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 2009 - XII ZB 82/09 - FamRZ 2009, 1402 Rn. 11 f.). bb) Schließlich ist es der Klägerin auch nicht verwehrt, ihren Unterhalts- anspruch aus § 1615 l BGB gerichtlich titulieren zu lassen, um eine denkbare Vollstreckbarkeit im Inland sicherzustellen (zum Titulierungsinteresse vgl. Se- natsbeschluss vom 2. Dezember 2009 - XII ZB 207/08 - FamRZ 2010, 195 Rn. 16). 18 Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage regelmäßig schon aus der 19 - 8 - Nichterfüllung einer fälligen Forderung ergibt (BGH Urteile vom 4. März 1993 - I ZR 65/91 - NJW-RR 1993, 1129, 1130 und vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08 - NJW 2010, 1135, 1136). Besondere Umstände, die aus- nahmsweise einem solchen Rechtsschutzinteresse entgegenstehen könnten, hat der Beklagte hier nicht vorgetragen. Insbesondere ist die Möglichkeit einer Vollstreckung innerhalb der Verjährungsfristen des § 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB nicht von vornherein ausgeschlossen. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kläge- rin nach deutschem Recht beurteilt. 20 a) Zutreffend hat das Oberlandesgericht insoweit auf die Vorschriften des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (HUÜ 73) abgestellt, das für die Bundesrepublik Deutschland am 1. April 1987 in Kraft getreten ist. Nach Art. 3 HUÜ 73 sind die Vorschriften dieses Überkommens unabhängig vom Erfordernis der Gegensei- tigkeit anzuwenden, auch wenn es das Recht eines Nichtvertragsstaates ist. Dass Österreich dem Übereinkommen nicht beigetreten ist, steht der Anwend- barkeit deswegen nicht entgegen. 21 Das Abkommen ist nach Art. 1 HUÜ 73 auf Unterhaltspflichten anzuwen- den, die sich aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwä- gerschaft ergeben, einschließlich der Unterhaltspflicht gegenüber einem nicht- ehelichen Kind. Es gilt mithin auch für Unterhaltsansprüche nach § 1615 l BGB. Die Eltern eines gemeinsamen Kindes bilden unabhängig davon, ob sie mitein- ander verheiratet sind, mit dem Kind eine Familie, woraus der Unterhaltsan- spruch des § 1615 l BGB erwächst (zum Begriff der Familie vgl. Palandt/Thorn BGB 69. Aufl. Art. 18 EGBGB Rn. 15; Staudinger/Mankowski BGB [2003] Anh. I zu Art. 18 EGBGB Rn. 110; MünchKommBGB/Siehr 4. Aufl. Art. 18 Anh. I 22 - 9 - Rn. 43; Göppinger/Wax/Linke Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rn. 3084; Erman/Hohloch 12. Aufl. Art. 18 EGBGB Rn. 26; Eschenbruch/Klinkhammer/Dörner Der Unter- haltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rn. 53). Darin unterscheidet sich der Anspruch auch von dem Rechtsverhältnis innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemein- schaft, die nicht als Familie zu qualifizieren ist. 23 b) Nach Art. 4 HUÜ 73 ist für die von dem Übereinkommen erfassten Un- terhaltspflichten das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht maßgebend. Das ist hier wegen des gewöhnli- chen Aufenthalts der Klägerin in Deutschland das deutsche Recht. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts entfällt - entgegen der Auffas- sung der Revision - auch nicht nach Art. 7 HUÜ 73. Danach kann der Unter- haltspflichtige dem Anspruch auf Unterhalt zwischen Verwandten in der Seiten- linie oder zwischen Verschwägerten entgegenhalten, dass nach dem Recht des Staates, dem sie gemeinsam angehören, oder mangels gemeinsamer Staats- angehörigkeit nach dem innerstaatlichen Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Unterhaltspflichtigen eine solche Unterhaltspflicht nicht besteht (vgl. auch Palandt/Thorn BGB 69. Aufl. Art. 18 EGBGB Rn. 11). Die Vorschrift beschränkt sich allerdings ausdrücklich auf Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten in der Seitenlinie oder Verschwägerten, weil solche Ansprüche nur in wenigen Vertragsstaaten bestehen (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familien- rechtlichen Praxis 7. Aufl. § 9 Rn. 40 e, 56 c, 64, 64 i, 104, 121, 133 a, 165 d, 178 a, 209 a und 218 a). 24 Unterhaltsansprüche der Mutter gegen den Vater eines nichtehelich ge- boren Kindes nach § 1615 l BGB beruhen allerdings weder auf Schwägerschaft noch auf Verwandtschaft der Eltern. Sie sind vielmehr auf die Familie der Eltern mit dem gemeinsamen Kind bezogen (vgl. Art. 1 HUÜ 73), wobei dieser Famili- 25 - 10 - enbegriff grundsätzlich weit auszulegen ist (Geimer/Schütze/Baumann Interna- tionaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 1 HUVÜ Anm. IV 2; Prütting/Wegen/Weinreich BGB 5. Aufl. Art. 18 EGBGB Rn. 13). Weil das Über- einkommen deswegen keine Regelungslücke enthält, die im Wege der Analogie auszufüllen wäre, ist auch eine analoge Anwendung des Art. 7 HUÜ 73 auf Un- terhaltsansprüche gemäß § 1615 l BGB ausgeschlossen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Un- terhaltsanspruch in Höhe von monatlich 247,10 € für die Zeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zugesprochen. 26 Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 1 bis 3 BGB schuldet der Beklagte der Kläge- rin jedenfalls einen Basisunterhalt bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der betreuende Elternteil in den ersten drei Lebensjahren des Kindes frei entscheiden, ob er das Kind selbst in vollem Umfang betreuen und erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit wieder aufgeben (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.). Entsprechend ist die Klägerin nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts während dieser Zeit nicht erwerbstätig gewesen. 27 Zutreffend ist das Berufungsgericht von einem Unterhaltsanspruch der Klägerin ausgegangen, der jedenfalls den Mindestbedarf in Höhe des notwen- digen Selbstbehalts erreicht, der sich für die relevante Zeit auf 770 € monatlich beläuft (Senatsurteil BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 28 ff.). 28 a) Soweit die Klägerin für die Zeit bis einschließlich Juni 2008 Elterngeld bezogen hat, steht auch dies der angefochtenen Entscheidung nicht entgegen. Zwar wird Elterngeld grundsätzlich einkommensabhängig gezahlt, so dass es 29 - 11 - Lohnersatzfunktion erhält und deswegen als Einkommen des bezugsberechtig- ten Elternteils zu berücksichtigen ist. In Höhe von 300 € monatlich bleibt es nach § 11 Satz 1 BEEG allerdings unberücksichtigt. Das Gesetz belässt der Klägerin somit neben dem Mindestbedarf in Höhe von 770 € jedenfalls einen Teil des Elterngelds von monatlich 300 € (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rn. 85 a). 30 Zieht man von dem Mindestbedarf der Klägerin in Höhe von 770 € den zugesprochenen Unterhalt in Höhe von 247,10 € ab, verbleibt ein ungedeckter Unterhaltsbedarf in Höhe von 522,90 € monatlich. Zuzüglich des nicht anzu- rechnenden Teils des Elterngelds in Höhe von 300 € ergibt sich ein Gesamtbe- trag in Höhe von 822,90 €. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin Elterngeld in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe bezogen hat. b) Auch das seit Juli 2008 der Klägerin gezahlte Arbeitslosengeld II steht dem zugesprochenen Unterhaltsanspruch nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat das Arbeitslosengeld II als subsidiäre Sozialleistung ausgestaltet, die nicht be- darfsdeckend wirkt. Entsprechend geht der Unterhaltsanspruch im Falle der Leistung von Arbeitslosengeld II nach § 33 SGB II auf den Träger der staatli- chen Sozialleistung über. Das Arbeitslosengeld II ist deswegen nicht als Ein- kommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (Wendl/Dose aaO § 1 Rn. 83; Wendl/Scholz aaO § 8 Rn. 232). 31 In welchem Umfang der Unterhaltsanspruch der Klägerin infolge des Be- zugs von Arbeitslosengeld II nach § 33 Abs. 1 SGB II auf den Träger der Sozial- leistung übergegangen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Revi- sion greift dies nicht an. 32 c) Das Berufungsgericht hat den Beklagten deswegen zu Recht zur Zah- lung eines Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB in Höhe von 33 - 12 - 247,10 € verurteilt. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ist gewahrt, weil sich sein Einkommen nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und des Kindes- unterhalts auf 1.247,10 € beläuft und sein Selbstbehalt für die hier relevante Zeit 1.000 € monatlich beträgt (vgl. Senatsurteile vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 26/03 - FamRZ 2005, 357 Rn. 10 und vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 3/03 - FamRZ 2005, 354 Rn. 13 ff.). Hahne Dose Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: AG Regensburg, Entscheidung vom 19.08.2008 - 202 F 875/08 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 15.01.2009 - 10 UF 1236/08 -