XI ZR 52/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 52/08 Verkündet am: 21. Dezember 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 133 C, § 157 F a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklau- sel zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09). b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der ge- samten Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwick- lung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen. 1 Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Be- klagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jah- ren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis 2 - 3 - auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Spargut- haben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Ver- träge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der gelten- den Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassen- raum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aus- hang im Kassenraum bekannt gegeben wird." Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundes- bank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt. 3 Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die wäh- rend der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig. 4 Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zu- züglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen 5 - 4 - worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter. Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisi- onsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet: 7 Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Be- klagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äqui- valenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sach- verständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tat- sächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bank- praxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - ge- steuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das 8 - 5 - Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Ver- tragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kün- digungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen blei- ben, sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei. Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachver- ständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien. 9 II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden. 10 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausge- laufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kre- ditinstituts, dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zins- satz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit mögli- cher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 11 - 6 - 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15). 12 Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen ange- nommen, dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot ver- stoßende, kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16). 2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus. 13 a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsände- rungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabili- tät der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB ge- schlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpas- sungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN). 14 b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu. 15 - 7 - Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch disposi- tives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsausle- gung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebo- tenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Partei- en, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). 16 c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein ge- schäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu 17 - 8 - bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zins- änderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). 18 3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparver- träge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung an- gefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - un- erheblich, ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in ent- sprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständ- lichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zu- dem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gut- schrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545). Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten wäh- rend der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klä- gerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die 19 - 9 - Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt un- geachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächli- chen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Fi- nanzbehörden abzuführen. III. Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 20 1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsausle- gung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Be- klagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt ha- ben, einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Spar- verträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18). 21 - 10 - 2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zins- anpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des da- mit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristi- ge Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Spar- verträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatli- chen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Refe- renz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kün- digungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22). 22 3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Be- rufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffik- tion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine An- passungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) soll- te jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwer- tes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25). 23 - 11 - Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde lie- gen, würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichti- gen, Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegen- geschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künf- tige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einflie- ßen. 24 4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berech- nung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachge- rechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Ge- fahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27). 25 5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Par- teien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zins- statistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden 26 - 12 - kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeit- reihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsent- wicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abwei- chungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschlie- ßenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsan- passung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist. Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -