I ZR 112/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 112/08 Verkündet am: 13. Januar 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born- kamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Mai 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des ersten Teils des vom Landgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebots (Verweisung an die f. AG ohne hinreichenden sachlichen Grund), hinsichtlich der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten weite- ren Unterlassungsanträge sowie hinsichtlich der Feststellungs- und Auskunftsanträge, die sich auf diese noch zur Entscheidung anstehenden Unterlassungsanträge beziehen, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Hörgeräteakustikermeisterin mit Betrieben in Bremerha- ven und Cuxhaven. Sie nimmt den Beklagten, einen in Cuxhaven niedergelas- senen HNO-Arzt, mit der Behauptung auf Unterlassung, Auskunft und Scha- densersatz in Anspruch, dieser verweise regelmäßig Patienten mit Verordnun- 1 - 3 - gen zur Hörgeräteversorgung an die seit September 2004 bestehende Filiale der f. AG in Cuxhaven. 2 Der Beklagte hatte sich zunächst als Aktionär an der f. AG be- teiligt. Er hat behauptet, seit dem 4. November 2004 nicht mehr als Aktionär dieses Unternehmens eingetragen zu sein, nachdem er seine Anteile an seinen Vater veräußert habe. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte verweise seine Patienten, so- weit diese selbst keinen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlich an die f. AG in Cuxhaven, ohne dass sachliche Gründe dafür vorlä- gen. Sie beruft sich dafür auf Aussagen über Testbesuche der Zeugen H. und M. B. am 30. Mai 2006 sowie der Zeuginnen S. und O. am 13. November 2006. Der Inhalt der dabei von den Zeugen mit dem Beklag- ten geführten Gespräche zur Hörgeräteversorgung ist zwischen den Parteien streitig. 3 Der Beklagte trägt vor, er informiere seine Patienten auf deren ausdrück- lichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräteversorgung. Dabei nenne er die verschiedenen vor Ort tätigen Hörgeräteakustiker, ohne irgendeine Präfe- renz zu äußern. Fragten Patienten nach den Kosten, teile er ihnen mit, dass gemäß seinen bisherigen Erfahrungen das Preis-/Leistungsverhältnis bei der f. AG am Besten gewesen sei, da die Versorgung dort mit der ge- ringsten Zuzahlung erfolge. Auch bezüglich der Qualität der Versorgung habe er mit der Filiale dieses Unternehmens in Cuxhaven gute Erfahrungen gemacht, die insbesondere auf die besondere Kompetenz des zuvor bei der Klägerin be- schäftigten Hörgerätemeisters Sc. zurückzuführen seien. Für die Wahl des von ihm bevorzugten verkürzten Versorgungsweges, der in Cuxhaven nur von der Filiale der f. AG angeboten werde, sprächen auch medizini- 4 - 4 - sche Gründe. Bei dem dabei durch ihn vorzunehmenden Ohrenabdruck für die Herstellung des Hörgeräts erfolge eine gründliche Reinigung des Gehörgangs durch eine Ohrspülung, die als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei. 5 Die Klägerin hat beantragt, 1.a) den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG - insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven - mit Ver- ordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, solange er mit- telbar oder unmittelbar Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche Beteili- gungen an diesem Unternehmen hält; 1.b) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit den Beschränkungen zu verurteilen, "falls (die Verweisung) im Zusammenhang damit geschieht, dass er von den Patienten zuvor einen Ohrabdruck genommen hat und/ oder den Patienten mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar von ihm der Filiale der f. AG zugeleitet werde"; 1.c) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit der Maßgabe zu verurtei- len, dass die Verweisung erfolgt, solange der Beklagte Aktien oder sonsti- ge gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f. AG hält, ohne die Patienten darauf hinzuweisen; 1.d) hilfsweise: den Beklagten nach Maßgabe der Anträge 1 a) bis 1 c) zur Un- terlassung zu verurteilen, "solange er oder nahe Verwandte Aktien oder sonstige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f. AG hal- ten", 1.e) hilfsweise: den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ord- nungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG - insbesondere das Geschäft der f. AG in Cux- haven - mit Verordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, sofern dafür kein hinreichend sachlicher Grund vorliegt und/oder die Pati- enten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann, 1.f) hilfsweise: den Beklagten nach Maßgabe des Antrags 1 e) zur Unterlas- sung zu verurteilen, falls die Verweisung im Zusammenhang damit ge- schieht, dass der Beklagte den Patienten einen Ohrabdruck abnimmt und/ oder mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar der Filiale der f. AG zugeleitet werde. Die Klägerin hat ferner die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz sowie Auskunft begehrt. 6 - 5 - Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Hilfsantrag zu 1 e) und den darauf bezogenen weiteren Anträgen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. 7 8 In der Berufungsinstanz hat der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts verteidigt und im Wege der Anschlussberufung hilfsweise beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG, insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven, mit Verordnungen zur Versor- gung mit Hörgeräten zu verweisen, sofern in jedem Einzelfall nicht ein hinrei- chend sachlicher Grund wie unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile, die Qualität der Versorgung, schlechte Erfahrungen bei anderen Leis- tungserbringern, die Gründe der Wirtschaftlichkeit der Versorgung, Alter oder Behinderung von Patienten vorliegt und benannt wird und/oder die Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann, weiter hilfsweise, den Beklagten nach dem ersten zweitinstanzlichen Hilfsantrag mit der Maßgabe zu verurteilen, dass einer der in jenem Antrag genannten Gründe tatsächlich vorliegt. Weiter hilfsweise hat die Klägerin beantragt,9 den Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu 1 a) bis 1 d) und 1 f) zu verurtei- len. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Celle, GesR 2008, 476). Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zuge- lassenen Revision. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge teils als unzulässig ange- sehen und im Übrigen einen Verstoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5, § 31 11 - 6 - NdsBOÄ sowie eine unangemessene unsachliche Einflussnahme verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 12 Der vom Landgericht für begründet erachtete Unterlassungsantrag und der Hilfsantrag 1 f) seien unzulässig, weil sie durch die Verwendung des unbe- stimmten Begriffs "kein hinreichend sachlicher Grund" nicht den Bestimmtheits- anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügten. Dasselbe gelte für den ersten in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag, in dem konkrete sachliche Grün- de lediglich beispielhaft, nicht aber abschließend benannt seien. Der zweite in der Berufungsinstanz formulierte Hilfsantrag sei unbegrün- det, weil danach eine Verweisung nicht nur dann zu unterlassen sei, wenn einer der dort genannten sachlichen Gründe fehle, sondern auch dann, wenn ein sol- cher Grund zwar vorliege, aber nicht benannt werde. Für einen solchen An- spruch bestehe weder in § 34 Abs. 5 noch in § 31 NdsBOÄ oder §§ 3, 4 Nr. 1, 2 UWG eine Grundlage. Im Übrigen sei der Unterlassungsanspruch jedenfalls unbegründet, weil hinsichtlich des Testbesuchs der Eheleute B. Verjährung eingetreten sei und der Beklagte den Zeuginnen S. und O. hinreichen- de Gründe für seine Empfehlung (Möglichkeit zum Erwerb eines zuzahlungs- freien Geräts und Kompetenz des Hörgeräteakustikermeisters Sc. ) ge- nannt habe. Schließlich könne schon die bloße Bequemlichkeit eines bestimm- ten Versorgungswegs ausreichender Grund für eine Verweisung sein. 13 Unbegründet seien auch die im Wege der Hilfsanschlussberufung ver- folgten Klageanträge 1 a) bis 1 d), die sämtlich eine gesellschaftsrechtliche Be- teiligung des Beklagten oder eines nahen Verwandten an der f. AG voraussetzten. Eine solche Beteiligung sei nicht wettbewerbswidrig gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 oder § 31 NdsBOÄ. Be- 14 - 7 - stehe ein hinreichender Grund für eine Verweisung an die f. AG, sei der Beklagte auch nicht dazu verpflichtet, auf eine Beteiligung hinzuweisen. 15 B. Die Revision hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag zu 1 e) in seiner ersten Variante (Verweisung ohne hinreichenden sachlichen Grund) abgewiesen hat. Sie hat ferner Erfolg, soweit das Berufungsgericht auch die hilfsweise gestellten Unterlassungsanträge so- wie die auf diese Unterlassungsanträge bezogenen Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung abgewiesen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei- sung der Sache an das Berufungsgericht. Das klagabweisende Berufungsurteil hat nur Bestand, soweit der vom Landgericht zugesprochene Antrag 1 e) den Beklagten kumulativ oder alternativ verpflichtet hat, über die Leistungserbrin- gung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven aufzuklären, und soweit sich Feststellungs- und Auskunftsanträge auf diesen Teil des Unter- lassungsanspruchs beziehen. I. Die Anträge der Klägerin sind allerdings insgesamt nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig. 16 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un- deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug- nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei- dung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung, jeweils mwN; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 17 - 8 - 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzent- rum; GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). 2. Allerdings bestehen danach, anders als es das Berufungsgericht an- genommen hat, gegen den Antrag 1 e), den Antrag 1 f) und den ersten zweit- instanzlich gestellten Hilfsantrag keine Bedenken wegen der Verwendung des unbestimmten Begriffs "ohne hinreichend sachlichen Grund". Ein Unterlas- sungsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wiederho- lenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verlet- zungsform (hier: Verweisung von Patienten mit Verordnungen zur Versorgung von Hörgeräten an die f. AG, insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven) Bezug nimmt. Der auslegungsbedürftige Begriff "hinrei- chende Gründe" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausrei- chend konkretisiert. Eine weitere Konkretisierung ist der Klägerin nicht möglich und kann von ihr nicht verlangt werden, ohne ihr die Durchsetzung ihrer Rechte unzumutbar zu erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 20 ff. = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I). 18 3. Nach sämtlichen Anträgen soll dem Beklagten aber verboten werden, unter näher bestimmten Voraussetzungen "Patienten … zu verweisen". Der nicht näher konkretisierte Begriff des Verweisens ist auslegungsbedürftig. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt es nahe, Verweisung im Sinne einer den Patienten bindenden Überweisung zu verstehen. Diese enge Auslegung wäre 19 - 9 - aber offensichtlich mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Da- nach erfasst die Norm etwa auch "Verweisungen" durch Ärzte an bestimmte Apotheken. Ärzte können Patienten indes nicht verbindlich vorgeben, bei wel- cher Apotheke sie ihre Arzneimittel beziehen. Ferner nennt die Überschrift des § 34 NdsBOÄ ausdrücklich Empfehlungen, nicht jedoch Verweisungen. Das spricht ebenfalls dafür, dass jedenfalls bestimmte Fälle einer Empfehlung von dem Verbot des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ erfasst werden. Die Grenzziehung zwi- schen erlaubtem und verbotenem Verhalten ist damit nicht in dem für die Voll- streckung des Unterlassungstitels erforderlichen Maß deutlich. Fraglich ist ins- besondere, ob der Begriff der Verweisung auch eine schlichte Benennung oder den Fall erfasst, dass der Beklagte nur auf Nachfrage des Patienten eine Hör- geräteversorgung bei der f. AG oder bei dieser und alternativ auch bei bestimmten anderen Hörgeräteakustikern empfiehlt. Auch die Rechtsprechung hat den in den ärztlichen Berufsordnungen verwendeten Begriff des Verweisens bislang nicht ausreichend geklärt. Der Bundesgerichtshof hat sich dazu noch nicht geäußert. Aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ergibt sich allein, dass Ärzten bestimmte Formen der Empfehlung von Apotheken, Geschäften oder Anbietern gesundheitlicher Leis- tungen untersagt sind (vgl. OLG Hamm, AZR 2008, 75, 76: Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine; OLG Koblenz, MMR 2006, 312: Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Re- zeptaufdruck). Die Grenze zwischen einer verbotenen Verweisung und einem unbedenklichen Ratschlag ist damit aber auch in der obergerichtlichen Recht- sprechung noch nicht hinreichend bestimmt. 20 Unter diesen Umständen muss ein auf die Verletzung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ gestützter Unterlassungsantrag den im Tatbestand dieser Norm ent- haltenen Begriff der Verweisung durch Beschreibung des beanstandeten Ver- 21 - 10 - haltens hinreichend deutlich bestimmen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn einem Augenarzt untersagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille mit einem bestimmten Optikgeschäft zu vermitteln (vgl. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 19 f. - Brillenversorgung I). Eine sol- che Konkretisierung hat die Klägerin in ihren Anträgen jedoch nicht vorgenom- men. Sie ergibt sich auch nicht aus ihrem zur Auslegung der Anträge heranzu- ziehenden Vortrag. II. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt jedoch nicht zur vollständi- gen Zurückweisung der Revision. Das Berufungsgericht hätte, wenn es die Un- zulässigkeit der Anträge im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Ver- weisung erkannt hätte, die Klage nicht insgesamt als unzulässig abweisen dür- fen, ohne zuvor gemäß § 139 ZPO auf diesen von den Parteien im Berufungs- verfahren übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 13/95, BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung). So- weit sich der in erster Instanz allein erfolgreiche Antrag 1 e) darauf beschränkt, dem Beklagten eine Verweisung an die f. AG, für die kein hinrei- chender Grund besteht, zu untersagen, hätte das Berufungsgericht vielmehr der Klägerin Gelegenheit geben müssen, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht. In diesem Umfang kann auf der Grundlage des festgestellten und des unstrittigen Sachverhalts nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ih- rem Begehren entsprechende Ansprüche zustehen (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy). 22 - 11 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Bege- hung wettbewerbwidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Tele- fonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt in die Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, im Folgenden: UWG 2004). Der Unterlas- sungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten schon danach wettbewerbswidrig war. 23 Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufs- rechtliche Bestimmungen, die - wie die Regelung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ - das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, weiterhin an- zuwenden (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 12 - Brillenversorgung I). 24 2. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - rechtsfeh- lerfrei angenommen, dass ein etwaiger Wettbewerbsverstoß des Beklagten an- lässlich des Testbesuchs vom 30. Mai 2006 (Eheleute B. ) verjährt ist. Daher kann die Klägerin den Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbshandlung nur auf den Testbesuch der Zeuginnen S. und O. vom 13. November 2006 stützen. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht 25 - 12 - ausgeschlossen werden, dass der Beklagte bei diesem Testbesuch gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ verstoßen hat. 26 a) Gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Verweisung an bestimmte Hilfs- mittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ vorliegt. Wie oben unter B I 3 ausgeführt, kann der Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt werden. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesund- heitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. 27 Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Für- sorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 NdsBOÄ), dies dem Patienten zu er- möglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Emp- 28 - 13 - fehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erach- tens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält. 29 Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versor- gung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter ge- sundheitlicher Leistungen zu empfehlen. Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind demgegenüber alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt. Dazu zählt etwa die Empfehlung nur eines Anbie- ters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine (vgl. OLG Hamm, AZR 2008, 75, 76) oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezept- aufdruck (OLG Koblenz, MMR 2006, 312). 30 b) Bei Beachtung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen wer- den, dass der Beklagte die Zeugin S. in unzulässiger Weise an die Filiale der f. AG in Cuxhaven verwiesen hat. 31 Die Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeuginnen S. und O. ) vor- getragen, der Beklagte habe der Zeugin S. zunächst die Möglichkeit einer Hörgeräteversorgung über den Versandhandel erläutert, ihr aber davon abgera- ten und sodann nur die Filiale der f. AG in Cuxhaven empfohlen. Nach der - wiederholten - Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht am 8. Oktober 2007 hat die Klägerin in der Berufungserwiderung auf diesen Vortrag und das Ergebnis der Beweisaufnahme Bezug genommen. Ausweislich der Vernehmungsniederschrift, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, haben 32 - 14 - die Zeuginnen S. und O. den von der Klägerin geschilderten Ablauf bestätigt. 33 Der Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, er informiere Patien- ten auf ihren ausdrücklichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräte- versorgung, wobei er - ohne eine Präferenz zu äußern - die verschiedenen vor Ort tätigen Hörgeräteakustiker nenne. Bei Fragen nach den Kosten teile er sei- nen Patienten mit, dass seinen Erfahrungen zufolge das Preis-Leistungs- verhältnis bei der f. AG am Besten gewesen sei. Auch bezüglich der Qualität habe er mit diesem Geschäft gute Erfahrungen gemacht, die vor allem auf die besondere Kompetenz des Hörgerätemeisters Sc. zurückzuführen seien. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte - wie die Klägerin unter Bezug auf die Aussagen der Zeuginnen S. und O. behauptet - der Zeugin S. die Versorgung durch die f. AG von sich aus empfohlen hat oder ob er - wie er geltend macht - dies erst getan hat, nachdem er von einer oder beiden Zeuginnen gebeten worden war, eine Versorgungsmöglichkeit zu empfehlen. Trifft die Darstellung der Klägerin zu, liegt eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ vor. Dieses Tatbe- standsmerkmal ist erfüllt, wenn der Arzt einen bestimmten Anbieter gesundheit- licher Leistungen empfiehlt, ohne vom Patienten konkret darum gebeten wor- den zu sein. 34 Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Leistungserbringer kennt und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es nach § 34 Abs. 5 35 - 15 - NdsBOÄ unbedenklich, wenn der Arzt eine Empfehlung ausspricht, nachdem der Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Leistungserbringer bekannt sei, verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu wol- len, und den Arzt in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet. Diese Abgrenzung bewahrt den Patienten entsprechend der Zielsetzung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ davor, dass ihm aufgrund der Autorität des Arztes ein Leis- tungserbringer aufgedrängt wird. Zugleich gestattet sie dem Arzt, dem berech- tigten Informationsbedürfnis des Patienten zu entsprechen, auf Wunsch Emp- fehlungen seines Arztes einzuholen. c) Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ scheidet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht deshalb aus, weil der Beklagte jedenfalls einen hinreichenden Grund dafür hatte, die Zeugin S. an die f. AG zu verweisen. 36 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich hin- reichende Gründe im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ auch aus der Qualität der Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern ge- macht haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1082 = WRP 2000, 1121 - Verkürzter Versorgungsweg; Urteil vom 28. September 2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 - Augenarztanschreiben). Eine generelle Verweisung an einen bestimmten An- bieter ist dagegen mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). 37 - 16 - bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht nach diesen Grundsätzen nicht bereits die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Ver- sorgungsweges allgemein und für sich allein als hinreichender Grund für eine Verweisung aus. Würde schon die bloße Möglichkeit, auch dem nicht gebrechli- chen Patienten wegen des sogleich bei seinem Arzt vorgenommenen Ohrab- drucks einen weiteren Weg zu ersparen, für die Verweisung an einen bestimm- ten Hörgeräteakustiker genügen, wäre dieser Verweisungsgrund stets gegeben. Das ist mit dem Ausnahmecharakter des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Es kommt hinzu, dass dem Patienteninteresse an größerer Bequemlichkeit der Versorgung grundsätzlich schon dann gedient ist, wenn die bequemere Be- zugsmöglichkeit neben anderen empfohlen und dem Patienten so Gelegenheit gegeben wird, sich für das bequemere Angebot zu entscheiden. Der Empfeh- lung an nur einen bestimmten Leistungsanbieter bedarf es dann nicht. Die Ver- meidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten kann zwar als hinreichender Grund für eine Verweisung angesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg). Eine Gehbehinderung der Zeugin S. ist aber weder festgestellt noch vorgetragen. 38 cc) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil und das Protokoll über die Zeugenvernehmung vom 8. Oktober 2007 fest- gestellt, dass der Beklagte der Zeugin S. die gute Qualität der Versorgung bei der f. AG und deren preislichen Vorteil gegenüber dem Versandhan- del dargestellt hat. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass ein preislicher Vorteil im Vergleich zum Versandhandel keinen hinreichenden Ver- weisungsgrund gegenüber den anderen Hörgeräteakustikern in Cuxhaven dar- stellt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich ein solcher Grund aber auch nicht aus einer guten Qualität der Versorgung bei der f. AG. 39 - 17 - Das Berufungsgericht meint, es reiche insoweit aus, dass der Beklagte die der Zeugin S. gegenüber erwähnte gute Qualität der f. AG mit der besonderen Kompetenz des dort tätigen Hörgerätemeisters Sc. und einer langjährigen vertrauensvollen Zusammenarbeit mit ihm begründet hat. Infolgedessen sei von einer guten Qualität der Hörgeräteversorgung bei f. AG in Cuxhaven und damit von einem sachlichen Grund für die Verwei- sung auszugehen. Dem kann indes nicht zugestimmt werden. 40 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar auch die Qualität der Versorgung im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ darstellen (BGH, GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2009, 977 Rn. 22 - Brillenversorgung I). Danach muss die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behan- delnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bieten. Demgegenüber handelt es sich bei in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guten Erfahrungen wie auch bei der allgemein hohen fachlichen Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter um Umstände, die unabhängig von den Be- dürfnissen des einzelnen Patienten generell vorliegen. Würden sie als hinrei- chender Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ausreichen, wäre die Ver- weisung von Patienten an den entsprechenden Leistungserbringer stets unein- geschränkt möglich. Das ist ebenfalls mit dem Charakter des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ als Ausnahmevorschrift unvereinbar und ließe diese Vorschrift im Er- gebnis weitgehend leerlaufen (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversor- gung I; vgl. auch OLG Hamm, AZR 2008, 75, 77). 41 dd) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Verweisung der Zeugin S. an die f. AG aus medizinischen Gründen veranlasst und damit zulässig war. 42 - 18 - Das Berufungsgericht hat ausgeführt, medizinischer Grund der Präferenz für den in Cuxhaven nur von f. AG angebotenen verkürzten Versor- gungsweg sei nach dem - von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen - Vor- trag des Beklagten, dass eine gründliche Reinigung des Gehörgangs mittels einer Ohrspülung als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei; im Ge- gensatz zu der vom Hörgeräteakustiker durchgeführten Reinigung des Gehör- gangs mit Wattestäbchen bestehe dabei nicht die Gefahr einer Beschädigung des Trommelfells, einer Verletzung des Gehörgangshauses sowie der Ver- schiebung des Ohrenschmalzes in die Tiefe des Gehörgangs. 43 Anders als die Revision meint, hat der Beklagte damit allerdings nicht geltend gemacht, dass er aus medizinischen Gründen den Ohrabdruck selbst abnehmen müsse. Es ist deshalb unerheblich, ob der Ohrabdruck in der Praxis des Beklagten durch ihn selbst oder eine Mitarbeiterin abgenommen wird. Dar- auf, dass auch die Reinigung des Gehörgangs mittels der Ohrspülung nicht durch den Beklagten selbst erfolge, hat sich dagegen im Berufungsverfahren weder die Klägerin berufen, noch ergibt sich solches aus den Aussagen der Zeugen. 44 Auch wenn medizinische Gründe dafür sprechen mögen, dass die vor der Abnahme eines Ohrabdrucks erforderliche Ohrreinigung durch einen Arzt erfolgt, folgt daraus allein im Streitfall jedoch noch kein hinreichender Grund für eine gezielte Verweisung von Patienten allein an die f. AG. Das Beru- fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Reinigung des Oh- res durch den Arzt es erforderlich macht, dass auch der Ohrabdruck im verkürz- ten Versorgungsweg beim Arzt abgenommen wird. Nicht fernliegend erscheint, dass der Patient sich nach ärztlicher Reinigung des Ohres gleichwohl den Ohr- abdruck ohne erneute Reinigung beim Hörgeräteakustiker abnehmen lassen kann, wenn dies zeitnah geschieht. Für die grundsätzliche Trennbarkeit der 45 - 19 - Leistungen Ohrreinigung und Ohrabdruck spricht auch, dass die Num- mern 1565, 1569 und 1570 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zwar Vergü- tungen für die Ohrreinigung durch den Arzt vorsehen, nicht dagegen für die Fer- tigung eines Ohrabdrucks (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080, 1081 - Verkürzter Ver- sorgungsweg). Der Arzt kann ferner grundsätzlich durch einen entsprechenden Vermerk auf der Hörgeräteverordnung sicherstellen, dass der Hörgeräteakusti- ker von einer erneuten Reinigung des Ohres mit Wattestäbchen absieht (vgl. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). Es kommt hinzu, dass der vom Beklagten vorgetragene medizinische Grund eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an die f. AG in Cuxhaven als derzeit einzigen dort ansässigen Anbieter des verkürzten Versorgungsweges bedeutete. Das ist wie- derum mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar, der eine Verweisung an bestimm- te Anbieter nur ausnahmsweise zulässt (BGH ebd. Rn. 24). Etwaige medizinische Vorteile, die damit verbunden sein könnten, Ohr- reinigung und Ohrabdruck beim Arzt vorzunehmen, können danach eine Ver- weisung von Patienten auf den in Cuxhaven allein von der f. AG an- gebotenen verkürzten Versorgungsweg nicht rechtfertigen. Der Beklagte darf allerdings auf diese Vorteile von sich aus hinweisen, soweit er auch die anderen Versorgungsmöglichkeiten (Ohrreinigung bei ihm und Ohrabdruck beim Hörge- räteakustiker bzw. beide Leistungen bei Letzterem) zutreffend erläutert (vgl. BGH, GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). Dann fehlt es indes schon an der Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer. 46 Der Beklagte hat vorgetragen, er nenne seinen Patienten die verschie- denen vor Ort tätigen Hörgeräteakustiker, ohne irgendeine Präferenz zu äu- ßern. Die Klägerin hat dagegen geltend gemacht, der Beklagte verweise seine Patienten, soweit sie nicht ausdrücklich selbst einen anderen Hörgeräteakusti- ker benennen, ausschließlich an die f. AG in Cuxhaven. Das Beru- 47 - 20 - fungsgericht führt zwar aus, dass der Beklagte einen Preisvergleich von f. mit dem Versandhandel vorgenommen hat. Es hat aber im Gegensatz zum Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte auch auf andere Versorgungsmöglichkeiten in Cuxhaven hingewiesen hat. Damit ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass dies nicht geschehen ist. Daher vermögen etwaige mit Ohrreinigung und Ohrabdruck beim Arzt verbundene Vorteile eine Verweisung an die f. AG nicht zu begründen. d) Da somit für eine Verweisung im Fall S. /O. kein hinreichen- der Grund festgestellt ist, hat die Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung durch das Berufungsgericht keinen Bestand, soweit sie allein die Verweisung von Patienten ohne einen solchen Grund betrifft (erster Teil des Unterlassungs- antrags 1 e) vor "und/oder"). 48 III. Im Ergebnis zutreffend erweist sich die Abweisung der Klage mit dem Antrag 1 e) durch das Berufungsgericht allerdings insoweit, als sie sich auf des- sen zweiten Teil bezieht, der lautet: 49 und/oder die Patienten darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungs- leistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht wer- den kann. In der alternativen Antragsfassung hat das Berufungsgericht den zwei- ten, selbständigen Teil dieses Antrags (nach "oder") zwar zu Unrecht und ohne Begründung als unzulässig abgewiesen. Die vom Berufungsgericht - wie oben zu B I 2 ausgeführt zu Unrecht - als zu unbestimmt verworfene Formulierung "ohne hinreichend sachlichen Grund" wird in dieser Variante nicht verwendet. Der Antrag ist insoweit aber unbegründet. Der Beklagte müsste danach seine Patienten über von anderen Hörgeräteakustikern in Cuxhaven angebotene, gleiche Versorgungsleistungen auch dann informieren, wenn er im konkreten Fall einen hinreichenden Grund für eine Verweisung an die f. AG hat. 50 - 21 - Das kann von dem Beklagten nicht verlangt werden, weil in diesem Fall die An- gebote der anderen Hörgeräteakustiker für den konkreten Patienten regelmäßig gerade nicht gleichwertig sind. 51 Soweit der Antrag 1 e) den ersten und zweiten Teil kumulativ umfasst ("und"-Verknüpfung), bestünde das Unterlassungsgebot nur dann, wenn kein hinreichender sachlicher Grund für eine Verweisung an die f. AG be- steht und zusätzlich keine Aufklärung der Patienten über die Erbringung dersel- ben Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cux- haven erfolgt. Diese Antragsalternative wird vollständig von dem selbständigen ersten Teil des Antrags 1 e) ("oder"-Verknüpfung) erfasst. Die Verweisung ist danach schon mangels hinreichenden Grundes unzulässig, ohne dass es auf eine fehlende Aufklärung der Patienten ankommt. Für den Antrag in kumulativer Verknüpfung fehlt damit das Rechtsschutzbedürfnis. Damit hat das Berufungsurteil im Ergebnis Bestand, soweit es die beiden Antragsteile einschließende Fassung des Antrags 1 e) und die zweite Antrags- alternative (Aufklärung der Patienten über gleichwertige anderweitige Versor- gung) zurückgewiesen hat. 52 IV. Nach dem Vortrag der Klägerin und den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte sich die Klage somit im ersten selbständigen Teil des nunmehrigen Hauptantrags 1 e) als begründet erweisen. Daher ist der Klä- gerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO) Gelegenheit zu geben, das mit der Klage insoweit verfolgte Begeh- ren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. 53 C. Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:54 - 22 - I. Es begegnet keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Klage- anträgen nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 3, 4 Nr. 1 oder 2 UWG stattge- geben hat (zu § 4 Nr. 1 UWG vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung II). 55 56 II. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass auch der erste Teil des Antrags 1 e) mangels nachgewiesener Verletzungshandlung un- begründet ist, weil der Beklagte die Zeugin S. nicht im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ an die f. AG verwiesen hat, werden voraussichtlich die in zweiter Instanz in erster Linie gestellten neuen Hilfsanträge sowie der erstin- stanzliche Hilfsantrag 1 f) nicht mehr näher zu prüfen sein. Denn diese Anträge setzen eine gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ tatbestandsmäßige Verweisung an die f. AG voraus. Die Frage, ob im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ dem Pa- tienten der Verweisungsgrund offenzulegen ist, wäre dann im vorliegenden Ver- fahren nicht zu entscheiden. Allerdings legen das Leitbild des selbstbestimmten Patienten (vgl. § 7 Abs. 1 NdsBOÄ) sowie § 5a Abs. 2 UWG eine solche Infor- mationspflicht des Arztes immerhin nahe. Es kann wohl nicht davon ausgegan- gen werden, dass einem Patienten im Hinblick auf eine durch seinen HNO-Arzt - berufsrechtlich zulässig - ausgesprochene Empfehlung für nur einen Hörgerä- teakustiker von vornherein jede Entscheidungsfreiheit bei der Wahl seiner Ver- sorgungsquelle fehlt, so dass die Information über den Verweisungsgrund aus Sicht des Patienten unwesentlich wäre. 57 Ob bei erneuter Abweisung des ersten Teils des Antrags 1 e) die nach- geordnet hilfsweise in der Berufungsinstanz weiterverfolgten erstinstanzlichen Anträge zu 1 a) bis 1 d) noch näherer Prüfung bedürfen, hängt davon ab, ob das in ihnen jeweils verwendete Verb "verweisen" im Sinne des § 34 Abs. 5 58 - 23 - NdsBOÄ zu verstehen ist oder eine weitere Bedeutung hat, die insbesondere auch nach § 34 Abs. 5 BOÄ zulässige Empfehlungen auf Wunsch des Patien- ten umfasst. 59 III. Sollte sich hingegen in der neuen Verhandlung der erste Teil des An- trags 1 e) als begründet erweisen, bedarf zunächst näherer Prüfung, ob über die in zweiter Instanz erstmals gestellten Hilfsanträge zu entscheiden ist. Sie gehen inhaltlich über den in der Hauptsache verteidigten Antrag 1 e) hinaus, weil sie vom Beklagten für eine Verweisung neben dem Vorliegen auch die Be- nennung des hinreichenden Grundes verlangen. Andererseits sind sie aus- drücklich nur für den Fall der Erfolglosigkeit des in zweiter Instanz als Hauptan- trag gestellten Antrags 1 e) gestellt. Der Hauptantrag wäre in dieser Alternative nur hinsichtlich seines zweiten Teils erfolglos (Aufklärung über gleiche Versor- gungsmöglichkeit bei den anderen Hörgeräteakustikern), der in beide zwei- tinstanzlichen Hilfsanträge unverändert übernommen worden ist. Die zusätzli- che Anforderung "und benannt" ist dann dem - hier unterstellt - erfolgreichen ersten Teil des Antrags 1 e) zuzuordnen. Die Anträge 1 a) bis 1 d) beziehen sich anders als der - hier unterstellt - erfolgreiche erste Teil des Antrags 1 e) jedenfalls nicht ausdrücklich auf das Fehlen eines hinreichenden Grundes für eine Verweisung. Nicht deutlich ist da- her, ob diese Anträge auch für den Fall gestellt werden sollten, dass (nur) der erste Teil des Antrags 1 e) erfolgreich ist. Dies wäre von der Klägerin klarzustel- len. 60 IV. Mit dem gegebenenfalls zu prüfenden Antrag 1 a) begehrt die Kläge- rin, dem Beklagten die Verweisung von Patienten an die f. AG zu verbieten, solange er unmittelbar oder mittelbar Aktien oder andere gesell- schaftsrechtliche Beteiligungen an diesem Unternehmen hält. Das Berufungs- 61 - 24 - gericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beklagte zum Zeitpunkt des Testbesuchs der Zeuginnen S. und O. im November 2006 an der f. AG beteiligt war. Sollte eine solche Beteiligung bestanden haben, wird Folgendes zu berücksich- tigen sein. 62 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Un- terlassungsanträge 1 a) bis 1 d) nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ oder § 3 Abs. 2 NdsBOÄ begründet sein können. Die Tatbestände beider Vorschriften werden durch eine gesellschaftsrechtliche Be- teiligung des Arztes an einem Unternehmen nicht erfüllt, das medizinische Hilfsmittel anbietet. Zudem kann ein hinreichender Grund für eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unabhängig davon bestehen, ob der Arzt an einem Hilfsmittelerbringer beteiligt ist. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt jedoch in Be- tracht, dass eine derartige Beteiligung gegen § 31 NdsBOÄ verstößt. Diese als eigenständiges Verbot ausgestaltete Vorschrift untersagt Ärzten unter anderem, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile gewähren zu lassen. 63 a) Das Verbot des § 31 NdsBOÄ gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen (vgl. Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 9 f.). 64 - 25 - Die Anwendbarkeit von § 31 NdsBOÄ kann nicht mit der Erwägung aus- geschlossen werden, anders als bei der Zuweisung an einen konkreten Leis- tungserbringer bleibe den Patienten vorliegend die Entscheidung überlassen, ob sie entsprechend der Empfehlung des Beklagten eine Hörgeräteversorgung über die f. AG wünschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs ist § 31 NdsBOÄ grundsätzlich anwendbar, wenn ein HNO-Arzt seine Patienten für den Bezug von Hörgeräten auf die Möglichkeit des verkürzten Versorgungsweges hinweist und für diese Verweisung ein Entgelt erhält (BGH, GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). In jenem Fall wurde die Anwen- dung des - gleichlautenden - § 31 HessBOÄ mit der Begründung verneint, dass die Vergütung nicht für die Verweisung, sondern in angemessenem Umfang für ärztliche Leistungen bei der Hörgeräteversorgung gewährt wurde. 65 Die Vorschriften der §§ 31, 34 NdsBOÄ finden sich gleichermaßen in dem Abschnitt der Berufsordnung, der der Wahrung der ärztlichen Unabhängig- keit bei der Zusammenarbeit mit Dritten dient. Der Patient soll sich darauf ver- lassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienten- interesse abstellenden Schutzzweck umfasst der Begriff der Zuweisung in § 31 NdsBOÄ alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patien- ten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Arzt für eine erfolgreiche Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer ei- nen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. Ob in anderen Zusammenhän- gen die Begriffe Überweisung, Zuweisung und Verweisung eine unterschiedli- che Bedeutung haben, die zu abweichenden Rechtsfolgen führt, kann hier da- hinstehen. 66 - 26 - b) Vorteile im Sinne von § 31 NdsBOÄ können auch Gewinne oder sons- tige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein. Ob ein ge- sellschaftsrechtlich an einem Hilfsmittellieferanten beteiligter Arzt gegen § 31 NdsBOÄ verstößt, wenn er Patienten an diesen Anbieter verweist, bestimmt sich danach, ob die Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteil ist. Das dürfte jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder sonsti- ge Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen. 67 Differenzierter zu beurteilen sind Fälle, in denen der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines Unter- nehmens beteiligt ist. § 31 NdsBOÄ wird einer Beteiligung des Arztes etwa an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegenstehen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen er- scheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Un- ternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auch schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsver- halten beeinflusst wird (vgl. Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 12). 68 3. Dem Hilfsantrag 1 d) wird voraussichtlich keine selbständige Bedeu- tung mehr zukommen. Eine mittelbare Beteiligung des Beklagten an der f. AG ist bereits von den Anträgen 1 a) und 1 b) erfasst. Das gilt insbeson- dere für den Fall, dass Verwandte des Beklagten eine Beteiligung für ihn als Strohmann halten. 69 - 27 - Allerdings bestehen gegen die Bestimmtheit des Begriffs "nahe Ver- wandte" in dem Hilfsantrag 1 d) keine Bedenken. Dieser Begriff kann durch Auslegung konkretisiert werden. Da es vorliegend um die Gewährleistung der Unparteilichkeit des Arztes bei medizinischer Behandlung geht, spricht viel da- für, die einem vergleichbaren Zweck dienenden Regeln zum Ausschluss von Richtern entsprechend anzuwenden. Danach wären nahe Verwandte im Sinne des Antrags Personen, die in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum drit- ten Grad mit dem Beklagten verwandt sind (vgl. § 41 Nr. 3, § 383 Nr. 3 ZPO, Art. 51 EGBGB, § 1589 BGB). 70 Der Antrag 1 d) dürfte sich aber jedenfalls als unbegründet erweisen, soweit er über die Anträge 1 a) und 1 b) hinausgeht. § 31 NdsBOÄ richtet sich nicht gegen nahe Verwandte des Arztes. Die Beteiligung eines Verwandten er- füllt den Tatbestand deshalb nur, wenn sie der Verwandte als Treuhänder oder Strohmann zur Umgehung des § 31 NdsBOÄ für den Arzt hält. In einem sol- chen Fall ist die Beteiligung des Arztes nicht anders als eine unmittelbare Betei- ligung des Arztes selbst zu bewerten. Aus dem Vortrag des Beklagten, er habe 71 - 28 - seine Anteile an der f. AG an seinen Vater übertragen, kann für sich allein aber noch nicht auf einen solchen Umgehungstatbestand geschlossen werden. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Stade, Entscheidung vom 29.10.2007 - 8 O 11/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.05.2008 - 13 U 203/07 -