BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 238/08 Verkündet am: 20. Januar 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 304 Abs. 1 Satz 2; SGB III § 187 Satz 1 Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die wegen eines Antrags auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, bleiben Forderungen aus Arbeitsver- hältnissen, die der Anwendung der Bestimmungen über das Verbraucherinsolvenz- verfahren bei früher selbständig wirtschaftlich tätig gewesenen Schuldnern entge- genstehen. BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 238/08 - OLG Naumburg LG Dessau-Roßlau - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. Januar 2008 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Ehemann der Klägerin (fortan: Mandant) betrieb bis zum 20. De- zember 2001 ein Autohaus. Er beauftragte den verklagten Steuerberater und Rechtsbeistand, der schon bisher seine privaten und gewerblichen Steuerange- legenheiten erledigt hatte, auch mit der Beratung und Vertretung in seiner In- solvenzangelegenheit. Am 21. Dezember 2001 beantragte der Beklagte für sei- nen Mandanten die Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens wegen Zahlungs- unfähigkeit sowie die Erteilung der Restschuldbefreiung. 1 - 3 - In dem am 18. März 2002 eröffneten Verfahren zog der Insolvenzverwal- ter den Rückkaufswert einer der Altersvorsorge dienenden Lebensversicherung (25.671,64 €) und denjenigen einer privaten Rentenversicherung (1.541,18 €) zur Masse ein. Beide Beträge wurden vollständig zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens (27.992,12 €) verwendet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Mandant im Dezember 2000 die Lebensversiche- rung an seine Ehefrau verpfändet und am 18. Dezember 2001 das Bezugsrecht für die Rentenversicherungsleistungen ebenfalls seiner Ehefrau eingeräumt. 2 Die Herausgabe der beiden Versicherungspolicen musste der Insolvenz- verwalter gegen den Mandanten gerichtlich durchsetzen. Dadurch entstanden dem Mandanten Kosten in Höhe von 6.247,83 €. 3 Die Klägerin hat den Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Eheman- nes auf Schadensersatz in Höhe von 33.460,65 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revi- sion erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZVI 2008, 445 veröffentlicht ist, hat gemeint, der Beklagte schulde nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz, weil er seine Prüfungs- und Beratungspflichten im Zusam- menhang mit der Insolvenz des Mandanten fahrlässig verletzt habe. Er habe den Mandanten objektiv falsch beraten, indem er ihm die Stellung eines Insol- venzantrags als einzige Handlungsalternative beschrieben habe. Der Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens sei nicht unausweichlich gewesen, weil für den Mandanten als natürliche Person auch die Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens in Betracht gekommen wäre. Die Vorausset- zungen hierfür seien gegeben, jedenfalls aber herstellbar gewesen, weil der Mandant als ehemaliger Selbständiger weniger als zwanzig Gläubiger gehabt habe und die noch bestehenden Schulden aus vier Arbeitsverhältnissen (Ent- gelt für die beiden letzten Monate des Jahres 2001) durch Anträge auf Insol- venzgeld ablösbar gewesen seien. Bei zutreffender Beratung hätte sich der Mandant gegen ein Regelinsolvenzverfahren entschieden; ein solches wäre auch nicht von Gläubigern beantragt worden. Dann wären die Kosten des Re- gelinsolvenzverfahrens und die Insolvenzverwaltervergütung nicht angefallen, und es hätte keinen Rechtsstreit mit dem - dann nicht bestellten - Insolvenzver- walter um die Herausgabe der Versicherungspolicen gegeben. Die vor Einlei- tung des Insolvenzverfahrens vorhanden gewesenen Vermögenswerte in Form von Ansprüchen auf Versicherungsleistungen wären nicht durch das Verfahren verbraucht worden. 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.7 1. Eine Pflichtverletzung des Beklagten, die Voraussetzung eines Scha- densersatzanspruchs nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ist (die vom Berufungsgericht herangezogene Bestimmung des § 280 Abs. 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist im Streitfall noch nicht anwendbar, weil das Mandatsverhältnis betreffend das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt entstanden war, vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), kann nicht mit der Erwägung begründet werden, der Beklagte habe den Mandanten auf die Möglichkeit eines Verbraucherinsolvenzverfahrens anstelle des Regelin- solvenzverfahrens hinweisen müssen. 8 a) Ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen Per- son als Regelinsolvenzverfahren oder als Verbraucherinsolvenzverfahren durchgeführt wird, steht nicht im Belieben des Schuldners, sondern richtet sich nach den objektiven Gegebenheiten. Die besonderen Vorschriften über das Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 305 bis § 314 InsO) kommen nur zur An- wendung, wenn die in § 304 InsO (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001, BGBl I 2001, 2710, die nach Art. 103a EGInsO für seit dem 1. Dezember 2001 eröffne- te Insolvenzverfahren gilt) genannten Voraussetzungen vorliegen. Andernfalls gelten die allgemeinen Vorschriften. 9 b) Im Streitfall kam nur ein Regelinsolvenzverfahren in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 304 InsO nicht vorlagen. 10 - 6 - aa) Zu dem Zeitpunkt, als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah- rens gestellt wurde, übte der Mandant des Beklagten keine selbständige wirt- schaftliche Tätigkeit aus. Er hatte aber eine solche in der Vergangenheit aus- geübt. In einem solchen Fall sind die Vorschriften über das Verbraucherinsol- venzverfahren gemäß § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO nur dann anwendbar, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und gegen ihn keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen. 11 bb) Letzteres war hier nicht der Fall. Gegen den Schuldner bestanden noch Forderungen von vier ehemaligen Arbeitnehmern auf Arbeitsentgelt. Ent- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren diese nicht durch Anträge auf Insolvenzgeld "ablösbar". Beantragt ein Arbeitnehmer Insolvenzgeld nach § 183 SGB III, geht mit dem Antrag der Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Bundes- agentur für Arbeit über (§ 187 Satz 1 SGB III). Auch nach dem Übergang auf die Bundesagentur bleibt der Anspruch ein solcher aus einem Arbeitsverhältnis. Dieser Begriff ist weit auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Senats stellen sogar Forderungen der Sozialversicherungsträger und des Finanzamts, die durch ein Arbeitsverhältnis veranlasst sind, Forderungen aus einem Arbeitsver- hältnis im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO dar (BGH, Beschl. v. 22. September 2005 - IX ZB 55/04, WM 2005, 2191, 2192 unter 2.b). Umso mehr gilt dies für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die nach § 187 Satz 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind. Die Begründung zum Re- gierungsentwurf nennt diesen Fall ausdrücklich als Beispiel für einen Anspruch, der noch zu den Ansprüchen aus einem Arbeitsverhältnis zähle (BT-Drucks. 14/5680, S. 30 linke Spalte). Dem folgt fast einhellig die Rechtsprechung der Instanzgerichte (LG Halle DZWIR 2003, 86; vgl. auch LG Dresden ZVI 2004, 19) und das Schrifttum (HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl., § 304 Rn. 11; Uh- lenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 304 Rn. 23; Wenzel in Küb- 12 - 7 - ler/Prütting/Bork, InsO, § 304 Rn. 16; Graf-Schlicker/Sabel, InsO, 2. Aufl., § 304 Rn. 19; Hess/Röpke, InVo 2003, 89, 91 f; a.A. nur FK-InsO/Kohte, 6. Aufl. § 304 Rn. 46 f). 2. Das Berufungsurteil kann noch aus einem weiteren Grund keinen Be- stand haben. Die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung des Beklagten hat den geltend gemachten Schaden allenfalls zu einem Teil verur- sacht. Denn auch bei Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens wä- ren Verfahrenskosten (Gerichtskosten nach Nr. 2310 ff des Kostenverzeichnis- ses, Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz, und die Vergütung des Treuhänders, § 313 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 1 InsO) angefallen, wenn auch in geringerer Hö- he. Die Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens hätte auch nicht verhindert, dass der Treuhänder die Herausgabe der Versicherungspolicen mit entsprechender Kostenfolge für den Mandanten einklagte, anschließend die Rückkaufswerte der Versicherungen zur Masse zog und diese jedenfalls teil- weise zur Deckung der Verfahrenskosten verwendete. Der vom Berufungsge- richt in Höhe der Rückkaufswerte und der Kosten des Rechtsstreits wegen der Versicherungspolicen angenommene Schaden wäre deshalb allenfalls zu einem Teil vermieden worden. Vollständig hätte er nur dann vermieden werden kön- nen, wenn es überhaupt nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekom- men wäre, sei es infolge einer außergerichtlichen Einigung des Schuldners mit den Gläubigern über eine Schuldenbereinigung oder im Rahmen des dem Verbraucherinsolvenzverfahren vorgeschalteten gerichtlichen Verfahrens über den vorgelegten Schuldenbereinigungsplan (§§ 306 bis 310 InsO). 13 - 8 - III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sach- entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Beurteilung der übrigen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen und ihrer Ursächlichkeit für eingetretene Vermögensnachtei- le nicht erlauben, die Sache somit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird insbesondere zu prüfen haben, ob der Mandant das von ihm erstrebte Ziel einer Schuldenbereinigung auch ohne Durchführung eines Insolvenzverfahrens und ohne Verlust der Ansprüche aus den Versicherungen hätte erreichen können, worauf der Beklagte dann hätte hinweisen müssen. Sollte sich der geltend ge- machte Schadensersatzanspruch nicht insgesamt hierauf stützen lassen, ist zu klären, ob der Beklagte die seinem Mandanten durch den 14 - 9 - Rechtsstreit um die Herausgabe der Versicherungspolicen entstandenen Kos- ten wegen einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit zu ersetzen hat. Kayser Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 20.07.2007 - 6 O 459/06 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 17.01.2008 - 1 U 74/07 -

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