BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 28/10 vom 1. März 2011 in dem Verfahren über die Beschwerde gegen die richterliche Anordnung einer Durchsuchung des - Antragsgegner/Beschwerdeführer/Rechtsbeschwerdeführer - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt weiter beteiligt: Polizeipräsidium - Antragsteller/Beschwerdegegner/Rechtsbeschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Be- schluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2010 - 11 Wx 19/10 - wird als unzulässig verwor- fen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der An- tragsgegner. Der Gegenstandswert beträgt 3.000 €. Gründe: Auf Antrag des Polizeipräsidiums hat das Amtsgericht E. am 15. September 2009 zum Zwecke der Sicherstellung von Waf- fen und anderen gefährlichen Gegenständen die Durchsuchung der Wohnung, der Kraftfahrzeuge und der Person des Antragsgegners angeordnet (§ 23 Abs. 1 Nr. 2, § 25 Nr. 1 BbgPolG). Die Anordnung wurde am 17. September 2009 vollzogen. Die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme ge- richtete Beschwerde des Antragsgegners hat das Brandenburgische Oberlan- desgericht durch Beschluss vom 24. Juni 2010 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zugelassene - Rechtsbeschwerde des Antragsgegners. 1 Das Rechtsmittel ist von Gesetzes wegen nicht statthaft und deshalb un- zulässig. 2 - 3 - 1. § 70 FamFG findet im gerichtlichen Verfahren über eine Durchsu- chung zum Zwecke der polizeilichen Gefahrenabwehr nach §§ 23, 24 BbgPolG keine Anwendung. Stattdessen gelten hierfür gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit (FGG) entsprechend. Danach ist den Beteiligten gegen ei- ne Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts kein Rechtsmittel mehr eröffnet. Der Bundesgerichtshof ist nach § 28 Abs. 2 und 3 FGG nur dann zur Entscheidung berufen, wenn ihm das Oberlandesgericht die dort anhängige (weitere) Beschwerde vorlegt, weil es von der Rechtsauffassung des Bundes- gerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will (sog. Di- vergenzvorlage). Zwar hat der Antragsgegner dadurch, dass das Oberlandes- gericht hier die Zuständigkeit des Landgerichts (§ 19 Abs. 2 FGG) umgangen und sogleich über die Erstbeschwerde entschieden hat, eine Instanz verloren. Dieser Verfahrensfehler kann indes ein weiteres Rechtsmittel zum Bundesge- richtshof abweichend vom gesetzlich bestimmten Rechtszug nicht statthaft ma- chen. Nichts anderes gilt für die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14; Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102). 3 2. Hieran ändert nichts, dass das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Normenbestand des Bundesrechts mit Ablauf des 31. August 2009 außer Kraft getreten ist (Art. 112 Abs. 1 FGG-RG vom 17. Dezember 2008, BGBl. I S. 2586). Dies hindert nicht seine Weitergeltung - in der zuletzt geltenden Fassung - in der Weise, dass Landesrecht in einer der Regelung durch den Landesgesetzgeber offen stehenden Materie hierauf Be- zug nimmt. Bei Streitigkeiten über Maßnahmen der länderpolizeilichen Gefah- renabwehr handelt es sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. 4 - 4 - Kraft der bundesrechtlichen Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO steht es dem Landesgesetzgeber indes frei, solche Streitigkeiten einem ande- ren Gericht - d.h. einem anderen Rechtsweg - zuzuweisen, was die Festlegung des Instanzenzugs und des weiter zu beachtenden Verfahrensrechts mit ein- schließt. Ein so geregeltes Verfahren ist deshalb auch dann insgesamt dem Landesrecht zuzurechnen, wenn der Landesgesetzgeber in diesem Zusam- menhang die Anwendung anderweitiger Verfahrensordnungen des Bundes- rechts bestimmt. Allein das Außerkrafttreten der in Bezug genommenen Vor- schriften als Bundesrecht berührt nach der Kompetenzordnung des GG solches in zulässiger Weise gesetztes Landesrecht grundsätzlich nicht in seinem Be- stand. So hat Art. 3 des Niedersächsischen Gesetzes zur Änderung des Aus- führungsgesetzes zum GVG und anderer Gesetze vom 8. Dezember 2010 (GVBl. S. 553) - auch im Hinblick auf die Rechtswegeregelungen in § 19 Abs. 4, § 25 Abs. 1 NdsSOG - zur Vermeidung von "Rechtsunsicherheiten … klarge- stellt", dass sich die (Weiter-)Verweisungen des NdsFGG auf die am Tage des Außerkrafttretens geltende Fassung des FGG des Bundes beziehen (NdsLT- Drs. 16/3126 S. 11 f.). 3. Die in § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG angeordnete entsprechende Gel- tung der Vorschriften des FGG kann auch nicht als dynamische Verweisung auf den jeweils gültigen bundesrechtlichen Normenbestand für das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden werden (zu § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG ebenso BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - StB 21/10). 5 Sieht man von der Sonderregelung für Freiheitsentziehungen aufgrund Bundesrechts in § 23a Abs. 2 Nr. 6 GVG, § 415 Abs. 1 FamFG ab, so sind Streitigkeiten über Maßnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr gerade keine 6 - 5 - Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Wie dargestellt handelt es sich vielmehr um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dass die Polizeigesetze der Länder solche Streitigkeiten den ordentlichen Gerichten zu- weisen können, beruht allein auf der bundesrechtlichen Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Macht das Land hiervon Gebrauch, so ist aus Grün- den der Rechtswege- und Rechtsmittelklarheit eine eindeutige gesetzgeberi- sche Entscheidung zu fordern, welche Gerichte den in der VwGO bestimmten Rechtszug ersetzen und nach welchen Verfahrensvorschriften sie entscheiden sollen. Mit der in § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG angeordneten entsprechenden Geltung der Vorschriften des FGG hat das Land Brandenburg diesen Anforde- rungen genügt. Dagegen wird ein Willensakt des Landesgesetzgebers dahin, dass an die Stelle der nach Maßgabe des FGG zuständigen Gerichte der or- dentlichen Gerichtsbarkeit (nunmehr) auch andere treten können, weder aus dem BbgPolG noch sonst hinreichend erkennbar. Weist das Landesrecht öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der vorliegen- den Art den ordentlichen Gerichten zu, so ist die Einrichtung eines an die Rege- lungen des FamFG angeglichenen Rechtszugs auch nicht zwingend. Vielmehr kann der Landesgesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens auch Gründe für eine abweichende Regelung finden. So hat sich das Land Nieder- sachsen wie oben geschildert ausdrücklich dafür entschieden, den im FGG be- stimmten Rechtszug weiter beizubehalten. Der Freistaat Bayern verweist in Art. 18 Abs. 3 Satz 3, Art. 24 Abs. 1 Satz 3 BayPAG nunmehr zwar auf die Vor- schriften des FamFG, schließt aber die Rechtsbeschwerde zum Bundesge- richtshof aus. 7 - 6 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, der Gegenstandswert ergibt sich aus § 40 Abs. 2, § 42 Abs. 2 und 3 FamGKG. 8 Becker Pfister Hubert Schäfer Mayer

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