3 StR 15/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 15/11 vom 15. März 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen banden- und gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Ga- rantiefunktion u.a.; hier: Revisionen der Angeklagten U. und P. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten U. und P. wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 15. Juli 2010 mit den je- weils zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) bezüglich des Angeklagten U. , aa) soweit er wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßi- ger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in neun Fällen (Fälle B III. 4., 5., 7. bis 10., 15. bis 17. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; b) bezüglich des Angeklagten P. , aa) soweit er wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßi- ger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle B III. 15. und 17. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; bb) im gesamten Strafausspruch; c) bezüglich des Mitangeklagten A. , aa) soweit er wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßi- ger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in acht Fällen (Fälle B III. 4., 7. bis 10., 15. bis 17. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; - 3 - d) bezüglich des Mitangeklagten M. , aa) soweit er wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßi- ger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen (Fälle B III. 15. bis 17. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten U. und P. werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten und die nicht revidierenden Mitan- geklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten U. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen und wegen versuchter Fäl- schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in neun Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten; den Angeklagten P. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen und wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten; den 1 - 4 - Mitangeklagten A. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunk- tion in zwei Fällen und wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten; den Mitangeklagten M. wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren und sechs Monaten; dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Angeklagten und Mitangeklagten in allen Fällen ge- werbs- und bandenmäßig handelten. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten U. und P. führen auf die Sachrüge zur Aufhebung der Schuldsprüche, soweit die Angeklagten jeweils wegen versuchter Taten verurteilt worden sind (unten 1.) sowie der Einzelstrafen bezüglich der von dem Angeklagten P. begange- nen vollendeten Taten (unten 2.). Damit können auch die Gesamtstrafen nicht bestehen bleiben. Die Aufhebung des Urteils in den Versuchsfällen ist auf die Mitangeklagten A. und M. zu erstrecken, die keine Revision einge- legt haben (unten 3.). Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 Nach den Feststellungen waren die Angeklagten und die nicht revidie- renden Mitangeklagten Teil einer Bande, die sogenannte Skimming-Taten ver- übte. Sie manipulierten Geldautomaten von Banken, um die Kartendaten und PIN-Nummern der Kunden auszulesen. Teilweise hatten sie Erfolg; in diesen Fällen wurden mit den ausgespähten Daten sodann Dubletten erstellt und unter deren Einsatz im Ausland unberechtigte Geldverfügungen vorgenommen. In einem anderen Teil der Fälle gelangten die Angeklagten nicht an die Kartenda- ten, zumeist weil die Manipulationen der Geldautomaten zuvor entdeckt worden waren. 3 - 5 - 1. Der Schuldspruch hält in den Fällen rechtlicher Nachprüfung stand, in denen die Angeklagten wegen vollendeter gewerbs- und bandenmäßiger Fäl- schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verurteilt worden sind. Die Feststellungen belegen in den übrigen Fällen dagegen jeweils nicht die ver- suchte Begehung dieses Delikts; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemü- hungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an. 4 a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlun- gen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittel- bar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumli- chen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbe- standsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Beson- derheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. et- wa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410). 5 b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und banden- mäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion jedenfalls dann erreicht, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Ab- sicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das bloße Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Da- ten zu erlangen, die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet wer- den sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fäl- schung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89; Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10). Da die Angeklag- 6 - 6 - ten in den fraglichen Fällen durch das Skimming jeweils keine Daten erlangten, kann dahinstehen, ob ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Fäl- schens von Zahlungskarten auch dann zu bejahen ist, wenn der Täter im Rah- men des bandenmäßig eingespielten Systems die von ihm ausgespähten Daten innerhalb der Bandenstruktur zur baldigen Verwendung beim Herstellen fal- scher Zahlungskarten weitergibt (so BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10). c) Der Senat kann den Schuldspruch in diesen Fällen nicht in entspre- chender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO auf die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB) umstellen; denn die bisher getroffenen Feststellungen sind mit Blick auf die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 StGB nicht ausreichend; sie lassen insbesondere nicht mit der ge- botenen Sicherheit erkennen, wie viele Taten die Angeklagten begangen ha- ben. Maßgebend hierfür ist nicht die Anzahl der - im Falle der Verwirklichung in Tatmehrheit stehenden - verabredeten Verbrechen. Vielmehr kommt es auch bei der Verabredung nach § 30 Abs. 2 StGB darauf an, wie viele konkurrenz- rechtlich selbstständige Tathandlungen der Täter begangen hat; denn die Beur- teilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten al- lein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorge- nommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbetei- ligte an ihr mitgewirkt hat (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10). 7 2. In den Fällen, in denen der Angeklagte P. jeweils wegen einer vollendeten Tat verurteilt worden ist, bestehen gegen den Strafausspruch 8 - 7 - durchgreifende Bedenken; denn das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Rahmen des § 152b Abs. 2 StGB entnommen und rechtsfehlerhaft nicht erör- tert, ob die Voraussetzungen einer Milderung nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 49 Abs. 1 StGB und eines minder schweren Falles nach § 152b Abs. 3 2. Alt. StGB vorliegen. a) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts scheitert die Anwendung des § 46b Abs. 1 StGB nicht daran, dass der dort vorausgesetzte Aufklärungserfolg nicht gegeben ist. War der Angeklagte - wie hier - an der auf- gedeckten Tat als Täter oder Teilnehmer beteiligt, so muss sich sein Aufklä- rungsbeitrag über den eigenen Tatbeitrag hinaus erstrecken. Für den Begriff der Aufdeckung gelten die zu § 31 Nr. 1 BtMG entwickelten Grundsätze. Da- nach ist entscheidend, ob der Angeklagte wesentlich dazu beigetragen hat, dass gegen von ihm belastete Personen im Falle ihrer Ergreifung ein Strafver- fahren mit Aussicht auf Erfolg durchgeführt werden könnte (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 72 ff.). Dies kann etwa durch die Benennung von unmittelbar tatbeteiligten Personen und ihrer Rollen oder die Angabe von Hintermännern geschehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46b Rn. 14). 9 Das Landgericht hat zu Gunsten des Angeklagten sein frühzeitiges, um- fassendes, vor der Hauptverhandlung abgelegtes Geständnis berücksichtigt und ausgeführt, der Angeklagte sei ohne Rücksicht auf die Sicherheit seiner in Bulgarien lebenden Familie bestrebt gewesen, sein Möglichstes zur Aufklärung der Taten und ihrer Hintergründe zu leisten. Er habe den hinter den Taten ste- henden Bandenchef namentlich benannt und anhand seiner Angaben der Poli- zei ermöglicht, weitere erfolgversprechende Ermittlungen aufzunehmen. 10 Dies reicht als Aufklärungserfolg in dem genannten Sinne aus; denn die Aufdeckung hat nicht lediglich einen bloßen Verdacht oder Ermittlungsansatz 11 - 8 - begründet. Vielmehr erhielten die Strafverfolgungsbehörden aufgrund der An- gaben des Angeklagten ausreichend sichere Erkenntnisse über den Chef der Skimming-Bande. Damit hat der Angeklagte in wesentlichem Maße zur weiteren Aufdeckung des Tatgeschehens beigetragen. Aus dem bloßen Umstand, dass das Landgericht den Namen des Bandenchefs in An- und Abführungszeichen gesetzt hat, lässt sich nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - der Schluss ziehen, die Strafkammer habe diese Angaben des Angeklagten in Zweifel ge- zogen. Für die Annahme derartiger Zweifel geben die Urteilsgründe nichts her; diese legen es vielmehr nahe, dass der Gebrauch der An- und Abführungszei- chen allein der besseren Kenntlichmachung diente. Der Anwendbarkeit von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB steht im Übrigen - wie bei § 31 Nr. 1 BtMG - nicht entgegen, dass der durch die Angaben des Angeklagten - zur Überzeugung des Tatgerichts der Sache nach zutreffend - Belastete bisher noch nicht ergriffen werden konnte (BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 309/02, NStZ 2003, 162, 163). b) Die Strafkammer hätte sich daneben zu der Erörterung gedrängt se- hen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 152b Abs. 3 2. Alt. StGB ge- geben ist; entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts lag ein solcher hier nicht fern. Dabei wäre zunächst zu prüfen gewesen, ob schon allgemeine Strafmilderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles gebieten. Hier ist insbesondere von Bedeutung, dass der Angeklagte umfassend gestän- dig war und auch Taten schilderte, die nicht angeklagt waren. Er ist zudem nicht vorbestraft und befand sich in einer finanziellen Notlage. Hätten nach der um- fassenden Gewichtung aller in Betracht kommenden Strafzumessungstatsa- chen durch das Tatgericht die allgemeinen Strafmilderungsgründe allein zur Begründung eines minder schweren Falles nicht ausgereicht, wäre im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung gegebenenfalls der vertypte Milderungsgrund des § 46b Abs. 1 StGB ergänzend in die Bewertung einzustellen gewesen. 12 - 9 - 3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen, in denen das Landgericht je- weils ein versuchtes Delikt angenommen hat, ist nach § 357 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten A. und M. zu erstrecken; denn ihre Verurteilung beruht auf demselben sachlichrechtlichen Fehler wie der Schuld- spruch gegen die Angeklagten U. und P. . Die Erstreckung der Aufhe- bung umfasst nicht die Fälle B III. 12. bis 14. der Urteilsgründe, an denen die Angeklagten U. und P. nicht beteiligt waren. 13 Becker Pfister Hubert Schäfer Mayer