XI ZR 592/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 592/07 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. August 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zu- sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige- 1 2 - 3 - nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklag- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Novem- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrech- nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ver- mittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auf- trag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtli- chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab- kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü- gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mit- arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kun- den die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für sei- ne Tätigkeit und die der Beklagten in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebüh- ren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra- ges unterzeichnete die Klägerseite im Verlaufe des Jahres 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unter- zeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 67.000 €, der Kläger zu 2) 33.816 € und der Kläger zu 3) 19.200 € einzahlte. Ferner zahlten die Kläger nach ihrer Behauptung eine Dienstleistungsgebühr an S. von 360 € (Kläger zu 1), 1.995 € (Kläger zu 2) und 790 € (Kläger zu 3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung er- hielt die Klägerseite 7.467,54 € (Kläger zu 1), 647,78 € (Kläger zu 2) und 271,22 € (Kläger zu 3) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 59.892,46 € (Kläger zu 1), 35.163,22 € (Kläger zu 2) und - rechnerisch unzutreffend - 19.628,78 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den vorliegenden Klagen geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf delik- tische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklag- ten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklag- te ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende interna- tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzuläs- sigkeit der Klagen geltend gemacht. Die Klagen sind in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerseite ihr Zahlungsbegehren weiter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklau- sel mangels Unterschrift der Beklagten formunwirksam sei. Die Klagen seien aber nicht begründet. Der Klägerseite stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung (§§ 826, 830 BGB) nicht zu. Das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos durch die Be- klagte könne nur dann als vorsätzliche Beihilfe zu einer vom Vermittler began- genen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung angesehen werden, wenn die Beklagte die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder diese zumin- dest billigend in Kauf genommen habe. Dies sei dem Vortrag der Kläger aber nicht zu entnehmen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die vorsätzliche 8 9 10 11 12 - 6 - Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht verneint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we- gen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen be- gründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. 13 14 15 16 17 - 7 - (1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in ei- nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - anders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisi- onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvor- schriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jeden- falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der dies- bezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel un- ter Umständen gemäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwirk- sam ist. (a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Form- gültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist. So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 18 19 20 21 - 8 - 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsge- richtsbarkeit, S. 235 ff.). Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287; ders., Festschrift für Lorenz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfah- rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Ge- richten, S. 164 ff.). (b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Febru- ar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF le- diglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist kein Verbrau- chervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbraucher- vertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verein- barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion 22 23 - 9 - ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend Staudin- ger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287). (c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Ver- mögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsver- einbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrau- chereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsre- geln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhän- gig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufent- haltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwi- schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden 24 25 - 10 - materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT-Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ver- braucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Beru- fungsgericht die Klagen, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) durch den Vermitt- ler S. gestützt werden, als unbegründet abgewiesen hat. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge- richt seiner Beurteilung stillschweigend deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos reiche für eine Gehilfen- haftung nicht aus. Eine vorsätzliche Teilnahme könne nur bejaht werden, wenn die Beklagte die unerlaubte Handlung des Vermittlers gekannt oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Beides sei nicht erkennbar. Dies ist rechts- fehlerhaft, weil das Berufungsgericht den unstreitigen Tatsachenstoff nicht aus- schöpft. Wie in dem vom Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschiede- nen Parallelfall, an dem ebenfalls die Beklagte und der Vermittler S. beteiligt 26 27 28 29 - 11 - waren (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 41 ff.), kommt auch hier nach dem Sach- und Streitstand in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch den Vermittler S. (§§ 826, 830 BGB) in Betracht. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 30 31 - 12 - Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenen- falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - 3 O 122/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.08.2007 - I-16 U 258/06 -