BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 3/10 vom 5. April 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richter Dr. Strohn, Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Dezember 2009 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfest- setzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 28. Oktober 2009 dahin abgeändert, dass weitere von der Klägerin an den Be- klagten zu erstattende Kosten in Höhe von 493,85 € zuzüglich Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins- satz seit 30. September 2009 festgesetzt werden. Die Klägerin hat die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen. Beschwerdewert: 493,85 € Gründe: I. Die Klägerin hat gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10. Juni 2009 mit Schriftsatz vom 15. Juni 2009 Berufung eingelegt und darauf hingewiesen, dass Anträge und Begründung einem gesonderten Schriftsatz 1 - 3 - vorbehalten bleiben. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23. Juni 2009 den Antrag auf Zurückweisung der Berufung angekündigt. Die Klägerin hat ihre Be- rufung mit Schriftsatz vom 12. August 2009 begründet. Nach dem Hinweis des Berufungsgerichts, es beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Be- schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, hat die Klägerin mit Schrift- satz vom 21. September 2009 hierzu Stellung genommen. Mit Beschluss des Berufungsgerichts vom 25. September 2009 wurde die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden der Klägerin auferlegt. Der Beklagte hat beantragt, die von der Klägerin an ihn zu erstattenden Kosten für die zweite Instanz mit einer 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV- RVG festzusetzen. Das Landgericht hat jedoch nur eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV-RVG festgesetzt. Die sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der vom Beschwer- degericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Begeh- ren weiter. 2 II. 3 Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ange- führt, der Beklagte könne von der Klägerin für die Berufungsinstanz nur eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV-RVG erstattet verlangen, weil der An- trag auf Zurückweisung der Berufung vor Begründung der Berufung nicht not- wendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen sei. Die Notwendigkeit ergebe sich nicht daraus, dass eine Berufungsbegründung später noch einge- gangen sei. Die spätere Zustellung der Berufungsbegründung ändere nichts daran, dass der zuerst gestellte Antrag letztlich keinen sachlichen Hintergrund gehabt habe und damit aus erstattungsrechtlicher Sicht unbeachtlich gewesen sei. - 4 - III. Die nach Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und frist- gerecht eingelegte und begründete (§ 567 Abs. 2 ZPO, § 575 ZPO) Rechtsbe- schwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Ausführungen des Beschwerdege- richts halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 4 Wie der Bundesgerichtshof zeitlich nach der Entscheidung des Be- schwerdegerichts in gleich gelagerten Fällen entschieden hat, kommt es für die Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG nicht darauf an, ob der Rechtsmittelgegner noch eine Rechtsmittelerwiderung abge- geben hat, wenn - wie hier - nach Stellung des Zurückweisungsantrags das Rechtsmittel durch den Rechtsmittelführer begründet wird und anschließend das Berufungsgericht nach § 522 ZPO die Berufung zurückweist. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Abweisungsantrags noch keine Rechtsmittelbegrün- dung vorlag, ist unbeachtlich, wenn diese später eingereicht wird; für die Erstat- tungsfähigkeit der angefallenen Kosten ist die zeitliche Reihenfolge der jeweili- gen Anträge ohne Belang (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2010 - VI ZB 61/09, 5 - 5 - Rpfleger 2011, 47 Rn. 7; Beschluss vom 25. November 2010 - III ZB 83/09, AGS 2011, 44 Rn. 7; vgl. auch Beschluss vom 1. April 2009 - II ZB 12/07, NJW 2009, 2220 Rn. 11 f.). Bergmann Strohn Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 28.10.2009 - 4 O 6290/08 - OLG München, Entscheidung vom 16.12.2009 - 11 W 2690/09 -

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