BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 89/11 vom 19. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Dr. Schäfer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als beisitzende Richter, Staatsanwalt (GL) in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten ge- gen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 19. Juli 2010 werden verworfen, hinsichtlich der Angeklagten S. mit der Maßgabe, dass im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe eine Einzelfrei- heitsstrafe von einem Jahr festgesetzt wird. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen; die den Angeklagten durch die Revision der Staatsanwalt- schaft entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staats- kasse auferlegt. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in ei- nem Fall in Tateinheit mit Betrug, sowie wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Wegen weiterer Anklagevorwürfe hat es ihn freigesprochen. 1 - 4 - Es hat den Verfall von Wertersatz in Höhe von 24.000 € angeordnet, dem An- geklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von einem Jahr bestimmt. Gegen die Angeklagte S. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstre- ckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.500 € angeordnet; im Übrigen hat es die Angeklagte freigesprochen. Die An- geklagten wenden sich mit der Sachrüge gegen ihre Verurteilungen; der Ange- klagte M. beanstandet außerdem das Verfahren. Die Staatsanwalt- schaft rügt mit ihrer zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revision die Verlet- zung materiellen Rechts. Ausweislich der Revisionsbegründung ist das Rechtsmittel, soweit es die Angeklagte S. betrifft, wirksam auf den Straf- ausspruch beschränkt. Alle Revisionen bleiben ohne Erfolg. I. Revision der Staatsanwaltschaft Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen das Urteil bezüglich des Ange- klagten M. richtet, nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführun- gen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts Bezug. 2. Der die Angeklagte S. betreffende Strafausspruch hält entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts sachlichrechtli- cher Prüfung ebenfalls stand. Das Landgericht hat insbesondere ohne durch- greifenden Rechtsfehler die Einzelstrafen einem nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Auch die einzelnen Strafzumessungserwägungen sind rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen: 2 3 4 5 - 5 - a) Den Urteilsgründen lässt sich ein ausreichender Aufklärungserfolg im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG entnehmen. Die Aufklärungshilfe nach § 31 Nr. 1 BtMG setzt voraus, dass der Täter sein Wissen über die Tat den Strafverfolgungsbehörden mitteilt. Diese Offenba- rung muss einen Aufklärungserfolg in dem Sinne hervorgerufen haben, dass sie nach der Überzeugung des Tatgerichts wesentlich zur Aufdeckung der Tat über den eigenen Beitrag des Täters hinaus geführt hat. Dieser Aufklärungser- folg und die ihm zugrunde liegende richterliche Überzeugung müssen im Urteil konkret und nachprüfbar dargestellt werden. Dazu gehört es, dass die Angaben des Angeklagten, jedenfalls in ihrem tatsächlichen Kern, der Erkenntnisstand der Ermittlungsbehörden und etwaige durch die Angaben veranlasste Strafver- folgungsmaßnahmen dargelegt werden (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 155; MünchKommStGB/Maier, § 31 BtMG Rn. 131). Die Urteilsgründe genügen diesen Anforderungen. Das Landgericht hat ausgeführt, die Angeklagte sei bei der Polizei und in der Hauptverhandlung früh geständig gewesen. Sie habe sich etwa bei der Auswertung der einzelnen Tele- fongespräche auch Nachfragen gestellt. Sie habe insbesondere Angaben zu ihren Abnehmern gemacht, was im Falle von L. bereits zu einer Anklageerhebung geführt habe. Dies reicht vor allem mit Blick darauf, dass der L. der Hauptabnehmer der von der Angeklagten gehan- delten Drogen war, aus, um dem Senat die revisionsrechtliche Prüfung dahin zu ermöglichen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vorlagen. b) Der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG steht nicht entgegen, dass die Angeklagte sich nach der Überzeugung des Landgerichts zu ihrem eigenen 6 7 8 9 - 6 - Tatbeitrag geschönt eingelassen und insbesondere die eigene Absicht der Ge- winnerzielung unzutreffend in Abrede gestellt hat. Eine Strafmilderung nach der genannten Vorschrift setzt weder ein um- fassendes Geständnis des Täters noch einen wesentlichen Beitrag zur Aufde- ckung der eigenen Tatbeteiligung voraus. Sie ist vielmehr möglich, wenn der Täter durch freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetra- gen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt wird (BGH, Beschluss vom 6. April 1988 – 3 StR 96/88, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 5). Ziel und Zweck der Regelung in § 31 Nr. 1 BtMG ist es, die Möglichkeiten der Verfolgung begangener Taten zu verbessern. Macht der Tä- ter Angaben über seinen Tatbeitrag hinaus, so schließt deshalb die zurückhal- tende Schilderung des eigenen Tatbeitrags die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG lediglich dann aus, wenn sie dazu führt, dass die Tat insgesamt nur un- zureichend aufgeklärt werden kann (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 45). Dies war hier nicht der Fall. Die Angeklagte hat den objektiven Sachver- halt eingeräumt und die Namen der Beteiligten sowie deren jeweilige Funktion offen gelegt. Die Tat konnte deshalb über den Tatbeitrag der Angeklagten hin- aus unabhängig davon aufgeklärt werden, dass diese zur Motivation ihres eige- nen Handelns Angaben gemacht hat, welche die Strafkammer für widerlegt ge- halten hat. c) Im Ergebnis gefährdet es den Bestand des Strafausspruchs nicht, dass die Strafkammer von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist. Das Landgericht hat mit Blick darauf, dass die abgeurteilten Taten vor dem 1. September 2009 begangen wurden, das Hauptverfahren allerdings erst nach diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist, unter Anwendung des "Meistbe- günstigungsprinzips" den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG in der Form ge- 10 11 12 13 - 7 - mildert, dass es die Mindeststrafe nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB und die Höchststrafe nach § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB bestimmt hat. Auf diese Weise ist es zu einem Strafrahmen von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe gelangt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass der nega- tiv formulierten Überleitungsvorschrift des Art. 316d EGStGB nicht die Bedeu- tung zukommt, dass die neue Fassung des § 31 BtMG ohne Weiteres auf Ver- fahren anzuwenden ist, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Ver- fahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach de- nen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). Das Landgericht hätte jedoch nach dem Grundsatz der strikten Alternativität prüfen und entscheiden müssen, welches Recht in seiner Gesamtheit im konkreten Fall das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB darstellt. Nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB hätte sich ein Strafrahmen von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheits- strafe ergeben; die Anwendung von § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB hätte zu einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe geführt. Die Kombination der Anwendung von § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB und § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB und damit von günstigeren Elementen aus Gesetzen ver- schiedener Gültigkeit ist demgegenüber unzulässig (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9 mwN). 14 - 8 - Der Senat kann allerdings ausschließen, dass der Ausspruch über die Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat Einzelstra- fen von einmal neun Monaten, viermal einem Jahr sowie einmal einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Es hat sich somit in allen Fällen im unteren Bereich beider in Betracht kommenden Strafrahmen bewegt. Unter diesen Umständen ist das neue Recht nicht milder als das zur Tatzeit gültige. Der nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB anzuwendende Strafrahmen belief sich somit auf einen Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe und wich von demjenigen, den das Landgericht zugrunde gelegt hat, lediglich in der Höchststrafe ab. Dieser Unterschied bleibt mit Blick auf die konkret ver- hängten, im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Einzelstrafen ohne Auswirkungen. d) Die Strafkammer hat bei der konkreten Strafzumessung rechtsfehler- frei zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt, diese habe die außerstrafrecht- lichen Folgen der Taten bereits zu spüren bekommen, weil sie ihren erlernten Beruf als Krankenschwester verloren habe und zukünftig wohl auch nicht mehr werde ausüben können. Dieser Umstand durfte als durch die Tat bedingter be- ruflicher bzw. wirtschaftlicher Nachteil in die Abwägung eingestellt werden (BGH, Beschluss vom 9. Januar 1987 - 2 StR 676/86, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 5). Er wird auch nicht durch die Feststellung, die Angeklagte habe die Aussicht, nach Abschluss des Strafverfahrens eine Stelle als Alten- pflegerin anzutreten, so weit ausgeglichen, dass sich seine Berücksichtigung als durchgreifender Rechtsfehler erweist. e) Der Generalbundesanwalt weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Landgericht es unterlassen hat, im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe eine Einzel- strafe festzusetzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch, dass die Straf- kammer in den vergleichbaren Fällen II. A. 5., II. A. 6., II. B. 1. der Urteilsgrün- 15 16 17 - 9 - de, in denen die Angeklagte jeweils dieselbe Menge Marihuana für denselben Kaufpreis zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb, jeweils auf eine Ein- zelfreiheitsstrafe von einem Jahr erkannt hat. Spezielle Strafzumessungstatsa- chen, die eine unterschiedliche Beurteilung im Übrigen rechtfertigen könnten, sind nicht festgestellt. Der Senat kann somit ausschließen, dass das Landge- richt im Fall II. C. 3. der Urteilsgründe eine abweichende Einzelstrafe verhängt hätte. Er setzt deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe in diesem Fall selbst auf ein Jahr Freiheitsstrafe fest. Der Aus- spruch über die Gesamtstrafe wird nicht berührt; denn es ist auszuschließen, dass dem Landgericht bei deren Bildung der Fall II. C. 3. der Urteilsgründe aus dem Blick geraten sein könnte. f) Die gegen die Angeklagte S. verhängten Einzelstrafen sowie ins- besondere die Gesamtstrafe, auf die das Landgericht erkannt hat, sind zwar vergleichsweise milde. Sie sind jedoch mit Blick auf alle in die Abwägung ein- zubeziehenden Umstände nicht so unvertretbar niedrig, dass sie sich von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein. g) Die Entscheidung des Landgerichts über die Aussetzung der Vollstre- ckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung gibt bei Beachtung des eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs in der Revisionsinstanz (vgl. Fi- scher aaO § 56 Rn. 25 mwN) keinen Anlass zur Beanstandung. Das Landge- richt hat der Angeklagten eine günstige Sozialprognose gestellt (§ 56 Abs. 1 StGB), besondere Umstände angenommen (§ 56 Abs. 2 StGB) und ausgeführt, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung nicht gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB). Dabei hat es rechtsfehlerfrei u.a. darauf abgestellt, dass die An- geklagte nicht vorbestraft ist, ihre bisherige Arbeitsstelle verloren, Aufklärungs- hilfe geleistet und eine konkrete Aussicht auf eine neue Arbeitsstelle hat. So- weit das Landgericht der Angeklagten weiter zu Gute gehalten hat, sie sei ge- 18 19 - 10 - ständig gewesen, ist nicht zu besorgen, dass es in diesem Zusammenhang den Umfang des Geständnisses unzutreffend eingeschätzt hat. 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft deckt schließlich keinen Rechts- fehler zu Lasten eines der beiden Angeklagten auf (§ 301 StPO). Den Urteils- gründen lässt sich insbesondere noch ausreichend entnehmen, dass der An- geklagte M. in den Fällen II. A. 6., II. B. 1. bis 3. sowie II. C. 1. der Urteils- gründe den Tatentschluss der übrigen Beteiligten weckte, das Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland einzuführen, und deshalb jeweils eine An- stiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beging. In den Fällen II. C. 2. bis 4. der Urteilsgründe ergibt sich vor allem mit Blick auf das hohe Tatinteresse des Angeklagten M. noch hinreichend, dass er je- weils wegen täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. II. Revisionen der Angeklagten Die Revisionen der Angeklagten sind aus den oben unter I. 3. dargeleg- ten Erwägungen sowie den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des General- bundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Becker Pfister von Lienen Schäfer Menges 20 21 22

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