1 StR 191/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 191/11 vom 29. Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juni 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bamberg vom 26. November 2010 im Gesamtstraf- ausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgli- che gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe- gründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Fälle des ge- werbsmäßigen Bandenbetruges (§§ 263 Abs. 1, Abs. 5 StGB), davon in einem Fall in Tateinheit mit Verabredung zu einem weiteren gewerbsmäßigen Ban- denbetrug (§ 30 Abs. 2 StGB) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. In diese hat es eine gegen den Angeklagten durch Urteil des Amtsgerichts Gütersloh vom 13. Juli 2010 verhängte Strafe einbezogen, die bereits in ein anderes, allerdings nicht rechtskräftiges Urteil einbezogen worden war. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Re- vision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs, im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 3 - 1. Der Gesamtstrafausspruch ist rechtsfehlerhaft und daher aufzuhe- ben. Es ist nicht zulässig, Einzelstrafen (auch für sich genommen rechtskräfti- ge), die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem nicht rechtskräftigen Urteil gedient hatten, in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) begründen würde (BGH, Beschluss vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188 mwN). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe ohne die feh- lerhaft einbezogene Strafe - wenn vielleicht auch nur geringfügig - milder aus- gefallen wäre. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden, der bei Rechtsfehlern, die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die Möglichkeit eröffnet, den Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege nach §§ 460, 462 StPO zu verweisen. Er ist hieran nicht dadurch gehindert, dass der - für eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1b StPO ohnehin nicht erforderliche - Antrag des Generalbundesanwalts darauf nicht ausdrücklich abstellt. Der Antrag auf Aufhebung des Gesamt- strafausspruchs und Zurückverweisung insoweit ist jedenfalls - der Sache nach - auf das gleiche Ziel gerichtet (vgl. Senge, FS Dahs 2005, S. 475, 492). „Echte Zumessungsfehler“ (hierzu vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374) liegen nicht vor. Die Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe obliegt nunmehr dem nach § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04, NJW 2004, 3788). 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils über den Gesamtstrafausspruch hinaus keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 3 4 5 - 4 - Auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundes- anwalts nimmt der Senat Bezug. Die wenig nahe liegende Annahme der Strafkammer, die Schwelle von strafloser Vorbereitungshandlung zu strafbarem Versuch sei hier nicht schon mit den tatplangemäßen Telefonanrufen, die zu einer Täuschung geführt ha- ben, sondern erst mit unmittelbarem Beginn der von den Bandenmitgliedern jeweils intendierten Geldübergabe der Angerufenen überschritten, kann den Angeklagten jedenfalls nicht beschweren. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kostenentscheidung muss nicht - was möglich wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2004 - 4 StR 426/04, wistra 2005, 187) - dem Nachverfah- ren gemäß §§ 460, 462 StPO vorbehalten bleiben, weil sicher abzusehen ist, 6 7 - 5 - dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung insgesamt an- gegriffen hat, nur einen geringfügigen Teilerfolg haben kann, so dass der Se- nat die Kostenentscheidung gemäß § 473 Abs. 1 und 4 StPO selbst treffen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2011 - 4 StR 144/11; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04). Wahl Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger