BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 100/11 vom 6. Juli 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1; ZPO § 621e Abs. 1, 3, § 517 Hat das Familiengericht seinen Beschluss in einer Umgangsrechtssache inhaltlich statt auf das gemäß Art. 111 FGG-RG fortgeltende frühere Recht fehlerhaft auf das neue Verfahrensrecht gestützt, wird die Beschwerdefrist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch durch die Einlegung einer Beschwerde beim Amtsgericht gewahrt (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966). BGH, Beschluss vom 6. Juli 2011 - XII ZB 100/11 - OLG Schleswig AG Schwarzenbek - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juli 2011 durch die Vorsit- zende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Be- schluss des 2. Senats für Familiensachen des Schleswig- Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 1. Februar 2011 aufgehoben, soweit er die Versagung der Wiedereinsetzung und die Verwerfung der Beschwerde betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbe- schwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 € Gründe: I. Die Beteiligte zu 1 wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die Zu- rückweisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die damit einhergehende Verwerfung ihrer Beschwerde. 1 - 3 - Die Eltern streiten um das Umgangsrecht des Beteiligten zu 2 (im Fol- genden: Vater) mit ihrem im Oktober 2008 geborenen Kind. Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Mutter) und der Vater des betroffenen Kindes waren seit August 2008 verheiratet, trennten sich im Januar 2009 und wurden im Oktober 2010 geschieden. Mit einem am 20. Februar 2009 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragte der Vater eine gerichtliche Regelung seines Umgangs- rechts. Mit Beschluss vom 8. September 2009 bestellte das Amtsgericht den Beteiligten zu 3 zum Verfahrenspfleger. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 rügte dieser, dass eine Beiordnung als Verfahrensbeistand nach neuem Verfah- rensrecht geboten gewesen sei und bat um eine Änderung des Beschlusses. Das Amtsgericht wies ihn mit Verfügung vom 11. Dezember 2009 darauf hin, dass wegen der Einleitung des Verfahrens im Februar 2009 weiterhin das frühere Verfahrensrecht anwendbar sei. Dieser Hinweis wurde den übrigen Be- teiligten nicht übersandt. Mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 hat das Amtsgericht der Antrags- gegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Bereich des Umgangs- rechts des Kindes mit dem Vater entzogen, insoweit eine Umgangspflegschaft angeordnet und die Beteiligte zu 4 zur Umgangspflegerin bestellt. Für den Fall einer verweigerten Herausgabe des Kindes an die Umgangspflegerin wurde zum Vollzug des Beschlusses das Betreten und Durchsuchen der Wohnung genehmigt. In dem Beschluss ist der Beteiligte zu 3 als "Verfahrensbeistand" bezeichnet. Die Durchsuchungsanordnung wurde auf § 91 FamFG, die Kosten- entscheidung auf die §§ 80, 81 FamFG und die Festsetzung des Verfahrens- wertes auf § 45 FamGKG gestützt. Der Beschluss endet mit einer Rechts- behelfsbelehrung, die darauf hinweist, dass die nach § 58 Abs. 1 FamFG zuläs- sige Beschwerde gemäß § 64 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht einzulegen sei. 2 3 4 - 4 - Der Beschluss wurde der Mutter am 13. Oktober 2010 zugestellt. Mit ei- nem am Montag, dem 15. November 2010 per Telefax beim Amtsgericht einge- gangenen Schriftsatz hat die Mutter Beschwerde gegen den Beschluss einge- legt und diese zugleich begründet. Der Schriftsatz wurde an das Oberlandesge- richt weitergeleitet und ging dort am 19. November 2010 ein. Nachdem ihr die für das Beschwerdeverfahren beantragte Prozesskostenhilfe mit einem am 10. Januar 2011 zugestellten Beschluss versagt worden war, legte die Mutter mit einem am 24. Januar 2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schrift- satz ergänzend "Berufung" ein, beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die "Berufung" und den Wiedereinsetzungsantrag. Das Oberlandesgericht hat den Antrag der Mutter auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zurückgewie- sen und ihre Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Mutter. II. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbin- dung mit §§ 621e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 5 6 7 8 - 5 - Das Beschwerdegericht hat durch seine Entscheidung das Verfahrens- grundrecht der Mutter auf Gewährung wirkungsvollen Rechtschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, welches es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung einge- räumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Auch wenn die Mutter die nach dem hier anwendbaren früheren Recht geltende Frist zur Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht ver- säumt hat, darf ihr dies nach den Grundsätzen der Meistbegünstigung nicht zum Nachteil gereichen. Das Meistbegünstigungsprinzip greift zunächst in Fällen, in denen das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt hat. Dann steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach Art der ergangenen Ent- scheidung statthaft ist. Daneben bleibt das Rechtsmittel zulässig, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGHZ 152, 213 = NJW-RR 2003, 277 Rn. 46). Das Meistbegünstigungsprinzip stellt damit eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Über die Fälle in- korrekter Entscheidung hinaus kommt es daher immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechts- mittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (BGHZ 152, 213 = NJW-RR 2003, 277 Rn. 46 und BGH Beschluss vom 21. Oktober 1993 - V ZB 45/93 - WM 1994, 180). 9 10 11 12 - 6 - Ebenso findet der Grundsatz der Meistbegünstigung Anwendung, wenn das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entschei- dungsart zwar zutreffend gewählt, inhaltlich aber falsches Verfahrensrecht an- gewandt hat. Denn auch in diesen Fällen ist das Vertrauen der Beteiligten auf die Richtigkeit der gewählten Entscheidungs- bzw. Verfahrensform schutzwür- dig (Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 13). b) Gemessen an diesen Anforderungen hätte das Beschwerdegericht das Rechtsmittel der Mutter nicht als unzulässig verwerfen dürfen. Denn gegen den Beschluss des Amtsgerichts war nach dem Meistbegünstigungsprinzip auch die Beschwerde nach neuem Verfahrensrecht gemäß den §§ 58 ff. Fa- mFG statthaft, die gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG binnen einer Frist von einem Monat bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Beschluss angefoch- ten wird. Zutreffend hatte das Amtsgericht allerdings durch Beschluss entschie- den, weil über Anträge zur Regelung des Umgangs mit einem Kind auch nach früherem Verfahrensrecht im Beschlusswege zu entscheiden war (vgl. jetzt § 38 Abs. 1 FamFG). Gleichwohl liegt der Entscheidung neues Verfahrensrecht zu- grunde, wie sich aus ihrem Inhalt ergibt. Zwar hatte das Amtsgericht den Betei- ligten zu 4 (im Folgenden: Verfahrenspfleger) zuvor darauf hingewiesen, dass weiterhin altes Verfahrensrecht anwendbar sei und es deswegen bei der Bestel- lung als Verfahrenspfleger (nicht Verfahrensbeistand) verbleibe. In seiner spä- teren Entscheidung vom 5. Oktober 2010 hat es diese Rechtsauffassung aller- dings nicht umgesetzt, sondern den Verfahrenspfleger als Verfahrensbeistand bezeichnet und auch alle übrigen verfahrensrechtlichen Entscheidungen auf Vorschriften des FamFG gestützt. Zudem hat es dem Beschluss eine Rechts- mittelbelehrung beigefügt, die erst nach neuem Verfahrensrecht (vgl. § 39 13 14 15 - 7 - FamFG) vorgeschrieben ist. Auch der Inhalt der Rechtsmittelbelehrung, nämlich dass gegen die Entscheidung gemäß § 58 Abs. 1 FamFG eine Beschwerde zulässig und diese gemäß § 64 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht einzulegen sei, spricht eindeutig für die Anwendung des neuen Verfahrensrechts. Unab- hängig von der Beschlussform handelt es sich inhaltlich mithin um eine Ent- scheidung auf der Grundlage des neuen Verfahrensrechts. Das Vertrauen der Mutter auf die Richtigkeit des gewählten Verfahrensrechts ist deswegen nach der Rechtsprechung des Senats schutzwürdig. Die Anforderungen an eine zulässige Beschwerde nach neuem Verfah- rensrecht sind hier gewahrt. Der Beschluss des Amtsgerichts war der Mutter am 13. Oktober 2010 zugestellt worden. Am 15. November 2010 (einem Montag) ist ihre begründete Beschwerde beim Amtsgericht eingegangen. Damit ist die Beschwerdefrist der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG gewahrt. 3. Weil die Beschwerde der Mutter nach dem Meistbegünstigungsgrund- satz zulässig ist, kommt es auf das Vorliegen einer schuldlosen Fristversäu- mung als Voraussetzung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht an (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9 f.; Senatsurteile vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 und BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 7; BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639). 4. Gemäß § 621e Abs. 2 iVm § 577 Abs. 4 ZPO ist der angefochtene Be- schluss im ausgesprochenen Umfang aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom erstinstanzlichen Gericht eingeschlagenen fal- schen Weg fortgeführt werden müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht 16 17 18 19 - 8 - das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 12 und vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - MDR 2009, 1000 Rn. 28). Das Beschwerdegericht wird das Verfahren deswegen nach dem bis Ende August 2009 geltenden Verfahrensrecht fortzuführen haben. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling Günter Vorinstanzen: AG Schwarzenbek, Entscheidung vom 05.10.2010 - 22 F 132/09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.02.2011 - 10 UF 254/10 -

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