BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 207/09 Verkündet am: 28. Juli 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 768, 307 Abs. 1 Satz 1 Bf; VOB/B (2002) § 17 Nr. 2, 3 Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der "zur Siche- rung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbe- sondere Gewährleistung", eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme verein- bart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB auszu- stellen sind, ist unwirksam. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich- ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 wird zu- rückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung aus einer Gewähr- leistungsbürgschaft. Die Klägerin übertrug der B. GmbH im Jahre 2005 Rohbau- und Erdar- beiten. Die Auftragserteilung erfolgte unter Einbeziehung der VOB/B sowie fol- gender zusätzlicher Vertragsbedingungen (ZVB): "12.2 Für die vertragsgemäße Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere für die Gewährleistung, hat der Auftrag- nehmer Sicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme ein- schließlich Mehrwertsteuer zu leisten. Diese Sicherheit wird nach 1 2 - 3 - Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückgegeben, sofern das Werk zu diesem Zeitpunkt mangelfrei ist. 12.3 Bürgschaften sind entsprechend dem Muster des Auftragge- bers auszustellen unter Verzicht auf die Einreden aus den §§ 770, 771 und 772 BGB und auf Hinterlegung. Bürgschaften sind ent- sprechend § 17 Abs. 4 unbefristet auszustellen." Im beigefügten Bürgschaftsformular befindet sich unter anderem folgen- de Regelung: "Auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und Vo- rausklage gemäß §§ 770, 771, auf die Einrede gemäß § 768 BGB sowie auf das Recht gemäß § 776 BGB wird verzichtet." Die Beklagte übernahm unter Verwendung dieses Bürgschaftsformulars eine Gewährleistungsbürgschaft über 10.415,39 €. Nachdem die B. GmbH in Insolvenz geraten war, nahm die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft we- gen Ersatzvornahmekosten in Höhe von 9.584,26 € in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge- rin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 4 5 6 7 - 4 - I. Das Berufungsgericht hält die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der B. GmbH unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesge- richtshofs vom 16. Juni 2009 (XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278) für unwirksam. Die Vereinbarung einer Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch Einbehalt von 5 % des Werklohns mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft bilde eine untrennbare Einheit. Aus Nr. 12.2 ZVB ergebe sich das Recht des Auftraggebers, einen Einbehalt vorzunehmen. Der Auftragnehmer bekomme seinen Werklohn nur dann ausbezahlt, wenn er eine Bürgschaft mit Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB stelle. Eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahin, dass ei- ne Bürgschaft ohne Einredeverzicht zu stellen sei, komme nicht in Betracht. Es stünde mit § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB eine gesetzliche Regelung zur Verfügung, die die Vertragslücke schließe. Zudem fehlten Anhaltspunkte dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachge- rechter Abwägung der beiderseitigen Interessen typischerweise vereinbart hät- ten. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich nach § 768 Abs. 1 BGB auf die der B. GmbH zustehende Einrede berufen kann, die Sicherungsabrede sei unwirksam und die Sicherheit deshalb ohne Rechts- grund geleistet worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Einredeverzicht 8 9 10 11 12 - 5 - des Bürgen ist unwirksam (BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 13 f.). Richtig ist auch die Auffassung des Berufungsge- richts, die Sicherungsabrede sei dahin auszulegen, dass die Auftragnehmerin eine Bürgschaft zu leisten habe, die den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB enthalte. Das Muster, das den Verzicht enthält, gehört kraft Bezugnahme in der Sicherungsabrede unter Nr. 12.2 ZVB zum Inhalt der Sicherungsverein- barung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ, 179, 374, Rn. 11). Die formularmäßige Sicherungsabrede zur Absicherung der Ansprüche der Klägerin nach der Abnahme ist, wie das Berufungsgericht weiter richtig er- kannt hat, unwirksam. Sie benachteiligt die Auftragnehmer der Klägerin unan- gemessen, § 307 Abs. 1 BGB. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt von 5 % der Schlussabre- chungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, den Auftrag- nehmer unangemessen, wenn der Bürge auf die ihm nach § 768 BGB zu- stehende Einrede verzichten muss. Enthält die Sicherungsabrede sprachlich getrennte Klauseln, von denen die eine vorsieht, dass der Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, und die andere die Anforderung an die Bürgschaft auf den Einredeverzicht enthält, kann die Regelung nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB abzulösen. Denn eine Verein- barung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, die einen Sicherungs- einbehalt mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine näher ausgestaltete Ge- währleistungsbürgschaft vorsieht, bildet eine untrennbare, konzeptionelle Ein- 13 14 - 6 - heit. Eine ergänzende Auslegung dahin, dass eine Bürgschaft ohne umfassen- den Einredeverzicht zu stellen ist, kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 22 ff.). 2. Die Revision stellt diese Rechtsprechung nicht in Frage. Sie meint, sie sei nicht anwendbar, weil die Parteien die VOB/B vereinbart hätten. Die Auf- tragnehmerin habe ein Wahlrecht gehabt, die Sicherheit durch Einbehalt, Hin- terlegung oder Bürgschaft zu stellen. Infolge dieser Besonderheit fehle es an dem sonst zu bejahenden Zusammenwirken zwischen einem Sicherungseinbe- halt und einer Ablösungsmöglichkeit lediglich durch Bürgschaft mit Einredever- zicht. Es liege zudem eine sprachliche und inhaltliche Trennbarkeit der Rege- lungen vor. Der Streitfall sei vergleichbar mit demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2009 (VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374) zu- grunde gelegen habe. Zudem, so meint die Revision, müsse die Klausel ergän- zend dahin ausgelegt werden, dass die Parteien die Regelung der VOB/B ver- einbart hätten, die keine Bürgschaft mit Einredeverzicht vorsehe. Denn die Par- teien hätten die Geltung der VOB/B mit dem darin vorgesehenen Wahlrecht vereinbart und diese Regelung nicht abgeändert. 3. Damit hat die Revision keinen Erfolg. a) Die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und ihrer Auftragnehme- rin unterscheidet sich strukturell nur unerheblich von derjenigen Klausel, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2009 (XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 2) zugrunde lag. Allerdings hatte die Auftragnehmerin abwei- chend von jener Klausel die in § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) eröffnete Wahl zwi- schen den Sicherheiten. Sie konnte also die Sicherheit durch auf Sperrkonto einzuzahlenden Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft leisten, § 17 Nr. 2 VOB/B. Die Einräumung des Wahlrechts ändert allerdings 15 16 17 - 7 - nichts daran, dass die Auftragnehmerin einen Sicherungseinbehalt hinnehmen musste, wenn sie die anderen Sicherungsmöglichkeiten nicht wählte. Es macht keinen Unterschied, ob eine Klausel von vornherein einen Sicherungseinbehalt vorsieht, der nur durch Bürgschaft mit Einredeverzicht abgelöst werden kann, oder aber ein Wahlrecht, das letztlich keinen Vorteil bietet, der eine unter- schiedliche Behandlung der Klauseln rechtfertigen könnte. Ein solcher Vorteil ist nicht zu erkennen. Es spielt keine Rolle, dass nach § 17 Nr. 6 Satz 2 VOB/B der Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist. Ebenso ist es ohne Belang, dass der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, die Sicherheit durch Hin- terlegung in Geld zu leisten. Denn diese Möglichkeiten führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer den ihm nach der Abnahme gesetzlich zustehenden Werk- lohn ausgezahlt bekommt und damit Liquidität erlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 für die Hinterlegung). Um diese Liquidität zu bekommen, muss er vielmehr die Bürgschaft mit Einredeverzicht stellen. Das ist, wie der XI. Zivilsenat (aaO, Rn. 26 ff.) überzeugend begründet hat, kein angemessener Ausgleich, weil der Bürge die dem Auftragnehmer zustehenden Einreden, die eine sofortige Auszahlung des so erlangten Werklohns an den Auftraggeber vermeiden können, nach der Klausel nicht erheben können soll, und so durch die Rückbelastung des Auftragnehmers diesem jedenfalls vorübergehend die Liquidität zu Unrecht wieder entzogen werden könnte. Zahlt der Bürge an den Auftraggeber, wird dem Auftragnehmer zudem erneut das Insolvenzrisiko über- bürdet. b) Aus allem folgt, dass die von den Parteien unter Einbeziehung der VOB/B in Nr. 12.2 und 12.3 ZVB getroffene Sicherungsabrede nicht deshalb wirksam ist, weil sie in sprachlich und räumlich getrennten Regelungen enthal- ten ist. 18 - 8 - Eine solche Trennung liegt allerdings vor. Nr. 12.2 ZVB regelt lediglich die Verpflichtung zur Sicherheit in einer bestimmten Höhe, § 17 Nr. 2 und 3 VOB/B räumt das Wahlrecht zwischen verschiedenen Sicherheiten ein und in Nr. 12.3 ZVB sind die Anforderungen an die Bürgschaft formuliert. In einer Regelung, die versucht, einen angemessenen Ausgleich für ei- nen vereinbarten Sicherungseinbehalt zu formulieren, liegt jedoch trotz sprach- licher und räumlicher Trennung ihrer einzelnen Bestandteile eine geschlossene Konzeption. Diese zwingt zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsge- füges. Sie kann durch Abtrennung sprachlich und räumlich abgesetzter Teile nicht aufrecht erhalten werden, weil damit die untrennbare Einheit aufgelöst würde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 33 f.; Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374, Rn. 20; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249). Eine solche Regelung enthält auch § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/B. In gleicher Weise gilt das für eine Regelung, die sich an § 17 Nr. 2 bis 4 VOB/B anlehnt und lediglich die Anforderungen an die Bürgschaft abwei- chend formuliert. Auch dann sind Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht un- trennbar miteinander verknüpft. c) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet schon deshalb aus, weil eine lückenhafte Regelung nicht vorliegt. Nach der Rechtsprechung kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht, wenn die in einer Klausel ent- haltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst ab- schließend gewählt anzusehen ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Dementsprechend hat der Bundesge- 19 20 21 22 - 9 - richtshof darauf hingewiesen, dass eine ergänzende Vertragsauslegung von Sicherungsabreden, die eine Absicherung durch eine Bürgschaft auf erstes An- fordern vorsehen, nicht in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber diese Klau- seln in Verträgen verwendet, die nach Bekanntwerden der Entscheidungen ge- schlossen werden, mit denen die Klauseln für unwirksam gehalten worden sind (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen der Klägerin und der B. GmbH im Jahre 2005 lag zwar eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Unwirksamkeit einer Abrede zur Sicherung von Gewährleistungsan- sprüchen, die einen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB vorsieht, noch nicht vor. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Klägerin diese Vertrags- gestaltung abschließend gewählt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Pro- blematik von Sicherungsabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft teil- weise aufheben, durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Un- wirksamkeit solcher Sicherungsabreden, die eine Bürgschaft auf erstes Anfor- dern vorsehen, längst bekannt. Die Klägerin hat trotz der offen liegenden Pro- blematik eine Konzeption gewählt, die die in § 768 BGB geregelte Akzessorietät der Bürgschaft in weiterem Umfang aufhebt als die Bürgschaft auf erstes Anfor- dern (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Rn. 25). Sie hat sich damit auch bewusst von der Konzeption der VOB/B gelöst, die in § 17 Nr. 4 VOB/B keine Bürgschaft mit Einredeverzicht, sondern lediglich eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Vorausklage, § 771 BGB, vorsieht. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass nunmehr die VOB/B gelten soll, würde sich in Widerspruch zu diesem bewussten Vertragswillen der Klägerin setzen. 23 - 10 - III. Die Klägerin trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsver- fahrens. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 20.04.2009 - 23 O 205/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.11.2009 - 10 U 48/09 - 24

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