BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 142/10 vom 8. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. September 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün- chen vom 10. Juni 2010 in der Fassung der Berichtigungsbe- schlüsse vom 10. Juni und 28. Juni 2010 - 1 U 2635/06 - wird zu- rückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 2.099.043,28 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Ersatzkassenverband (Beklagter zu 2) als Mit- glied der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern und die Bundesrepublik Deutschland (Beklagte zu 1) als Körperschaft, die dem Beklag- ten zu 2 die hier in Rede stehenden Aufgaben übertragen habe, aus dem Ge- sichtspunkt der Amtshaftung und wegen Verschuldens bei den Vertragsver- handlungen auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Arbeitsgemeinschaft es 1 - 3 - mit Bescheid vom 3. Januar 2000 abgelehnt hat, mit der Klägerin einen Versor- gungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen. Wegen näherer Einzel- heiten zu den Hintergründen wird auf das Senatsurteil vom 24. Juni 2004 (III ZR 215/03, NVwZ-RR 2004, 804) Bezug genommen, mit dem die Revision eines anderen Mitglieds der Arbeitsgemeinschaft gegen das Teil- und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 10. Juli 2003 zurückgewiesen worden ist. Im anhängigen Verfahren begehrt die Klägerin - zuletzt in Höhe von ins- gesamt 1.959.043,28 € - Ersatz von Personalkosten, Reparaturen, Heizung, Strom, Wasser, Grundsteuer, Kraftfahrzeugkosten und Verwaltungskosten, die ihr seit der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für ihr Im- mobilienobjekt entstanden seien, und Feststellung der weiteren Ersatzpflicht der Beklagten. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision. II. Die Beschwerde der Klägerin ist nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. 1. Das Berufungsgericht hält den Nachweis nicht für geführt, dass der Klä- gerin durch die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags ein Schaden entstanden ist. Es sieht in der rechtswidrigen Ablehnung, mit der Klä- gerin einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen, we- der eine Eigentumsverletzung noch einen Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern lediglich die Vereitelung einer Erwerbs- chance, die zu einem Vermögensschaden führen könne. Deswegen müsse die 2 3 4 - 4 - Klägerin nachweisen, dass sie bei Abschluss eines Versorgungsvertrags mit dem Betrieb einer Rehabilitationsklinik einen Gewinn erzielt hätte. Mangels ei- nes Substanzschadens am Immobilienobjekt der Klägerin bestehe kein Rechts- verhältnis der Parteien, das die Beklagten verpflichte, der Klägerin ohne Rück- sicht auf eine solche Gewinnerwartung Aufwendungen zur Vorhaltung der Be- triebsfähigkeit der Rehabilitationsklinik zu ersetzen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme geht das Berufungsge- richt davon aus, dass sich die Klägerin mit den beiden anderen Häusern in F. , für die ein Versorgungsvertrag bestanden habe, in Konkurrenz befun- den hätte und dass unter diesen Umständen ein Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten Erhaltungsaufwendungen bis zum Verkauf des Objekts nicht nachgewiesen sei. 2. Diese Beurteilung enthält keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt tritt der Senat dem Berufungsgericht darin bei, dass die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für den Betrieb einer Rehabilitationsklinik nicht als Eingriff in die Substanz eines von der Klägerin geführten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs angesehen werden kann. Die Klägerin war, nachdem sie die ihr gehörenden Baulichkeiten an ei- nen Dritten verpachtet hatte, der in ihnen eine Rehabilitationsklinik betrieb, nur Eigentümerin einer Immobilie, aus deren Verpachtung sie Nutzen zog. Mit dem Betrieb der Rehabilitationsklinik hatte sie nichts zu tun. Dass die Betreiber die- ser und zweier anderer Kliniken in F. im Juli 1998 Vergleichsantrag stell- ten und nach Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens durch den Konkurs- 5 6 7 8 - 5 - verwalter eine Lösung erarbeitet wurde, die aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zu einer Verminderung der verfügbaren Betten am Standort F. , zur Auf- gabe der in den Räumen der Klägerin betriebenen Klinik und zur Kündigung des Pachtverhältnisses führte, gehört prinzipiell zu den von der Klägerin hinzu- nehmenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Die Beschwerde zeigt keine Fehler in der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, das in dem Entschluss der Klägerin, vor diesem wirt- schaftlichen Hintergrund nach Ablauf des Pachtverhältnisses eine Rehabilitati- onsklinik in eigener Verantwortung zu betreiben, die Wahrnehmung von Chan- cen und Verdienstmöglichkeiten auf dem Gebiet eines neuen Geschäftsfelds gesehen hat, zu dem die Klägerin infolge ihres Eigentums an der Immobilie zwar Zugang hatte, das aber noch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Se- nats zur Substanz eines von ihr innegehaltenen Gewerbebetriebs gehörte (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 1990 - III ZR 74/88, BGHZ 111, 349, 356 ff; vom 14. März 1996 - III ZR 224/94, BGHZ 132, 181, 186 f). Soweit die Beschwerde hiergegen die Senatsurteile vom 25. Juni 1959 (III ZR 220/57, BGHZ 30, 338, 356) und vom 25. Januar 1973 (III ZR 113/70, BGHZ 60, 126, 133 f) anführt, wonach es nicht notwendig sei, dass der Betrieb, in den eingegriffen werde, bereits im Gang befindlich sei und dass die Nichtausübung einer nahe liegen- den, wirtschaftlich vernünftigen und unmittelbar zu verwirklichenden Nutzungs- möglichkeit der Annahme eines Eingriffs nicht entgegenstehe, sind diese Fälle nicht vergleichbar. Beiden Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zugrunde, bei denen - anders als hier - die behördliche Maßnahme die beabsichtigte Nut- zungsmöglichkeit nicht bloß in ihrer Wirtschaftlichkeit beeinträchtigte, sondern rechtlich unmöglich machte (Verhängung einer Bausperre, Untersagung der Kiesausbeutung). Im Urteil vom 25. Juni 1959 (aaO S. 356) wird darüber hinaus betont, dass das betreffende Grundstück - wovon vorliegend nicht gesprochen 9 - 6 - werden kann - zum Zeitpunkt des Eingriffs bereits in die Organisation des Be- triebs einbezogen sein muss. Was das Urteil vom 25. Januar 1973 angeht, so wurde dort die Rechtsposition, die durch die Nutzungsuntersagung in nicht mehr entschädigungslos hinzunehmender Weise beeinträchtigt wurde, nicht im (nicht vorhandenen) eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern im Grundeigentum selbst gesehen (aaO S. 131 f). Die Versagung des Ab- schlusses eines Versorgungsvertrags beeinträchtigte dementsprechend zwar die durch den Betrieb einer Rehabilitationsklinik erhofften Verdienstmöglichkei- ten, stellte sich aber nicht, wie die Beschwerde meint, als ein Eingriff in bereits erworbene und bestehende Rechte der Klägerin dar, der mit dem Eingriff in den Zulassungsstatus eines Kassenarztes oder Vertragsarztes (vgl. hierzu Senats- urteile vom 4. Juni 1981 - III ZR 31/80, BGHZ 81, 21, 32 f; vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 176 f) vergleichbar wäre. b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Klä- gerin nicht unabhängig davon, ob sich die durch den Abschluss eines Versor- gungsvertrags erhofften Gewinne hätten realisieren lassen, einen Anspruch auf den von ihr in erster Linie begehrten Ersatz von Erhaltungsaufwendungen für ihre Immobilie zugebilligt hat. Die diesbezüglichen Aufwendungen, mit denen die Klägerin ihr Grundeigentum mit seiner Einrichtung vor Wertverlusten zu be- wahren suchte, nachdem der frühere Klinikbetreiber das Pachtverhältnis ge- kündigt hatte und der Klinikbetrieb zum Erliegen gekommen war, stehen nicht in einem hinreichenden schadensrechtlichen Zusammenhang mit der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags und wurden insofern auch nicht hierdurch veranlasst oder herausgefordert. Insofern ist die Situation nicht mit den Konstellationen vergleichbar, die in den von der Beschwerde herangezo- genen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 1978 (VI ZR 199/76, NJW 10 - 7 - 1978, 2592 f) und 1. April 1993 (I ZR 70/91, BGHZ 122, 172 ff) behandelt wor- den sind. c) Vor diesem rechtlichen und wirtschaftlichen Hintergrund hat das Beru- fungsgericht zur Beantwortung der Frage, ob der Klägerin ein Schaden ent- standen ist, zu Recht geprüft, wie sich deren wirtschaftliche Lage darstellen würde, wenn die Arbeitsgemeinschaft mit ihr einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abgeschlossen hätte. Dass es sich insoweit nicht die Überzeugung hat verschaffen können, die Klägerin hätte die Immobilie gewinn- bringend verkaufen können oder durch den Betrieb der Rehabilitationsklinik ei- nen Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten Erhaltungsaufwendun- gen bis zum Verkauf des Objekts erwirtschaftet, gibt zu einer Revisionszulas- sung keinen Anlass. aa) Soweit es um einen möglichen Verkauf des Objekts an die M. - Trägergesellschaft geht, hat das Berufungsgericht nach Vernehmung der ange- botenen Zeugen nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass es bei Vorliegen eines Versorgungsvertrags zu einem Ankauf des Objekts gekommen wäre. Die Beschwerde weist zwar auf Vorbringen der Klägerin hin, die vor der Beweisaufnahme anderes behauptet und die erhobenen Beweise selbst anders gewürdigt hat. Sie zeigt damit aber nicht auf, dass das Beru- fungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin übersehen hät- te. bb) Was einen möglichen Gewinn aus dem Betrieb einer Rehabilitations- klinik anbetrifft, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin mit der Betreiberin der beiden anderen Häuser in F. , einer wäh- rend des Konkursverfahrens gegründeten Auffanggesellschaft, in einem Kon- 11 12 13 - 8 - kurrenzverhältnis befunden hätte. Das ist vor dem rechtlichen Hintergrund, dass die Arbeitsgemeinschaft keine Bedarfsprüfung vornehmen durfte (vgl. hierzu BSGE 89, 294), im Ansatz nicht zu beanstanden. (1) Von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die D. -Bank hätte alle Kredite an die P. -Gruppe fällig gestellt und die Versteigerung von deren Häusern in F. betrieben, wenn die Klägerin Ende 1998/Anfang 1999 von der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern ei- nen Versorgungsvertrag erhalten hätte, so dass sie in F. keine Konkur- renz gehabt hätte, hat sich das Berufungsgericht nach Vernehmung der Zeugen nicht überzeugt gesehen. Die Rügen der Beschwerde, das Berufungsgericht sei den Beweisangeboten nur unvollständig nachgekommen, rechtfertigen keine Zulassung der Revision. Auf die Vernehmung des Zeugen B. hat die Klägerin nämlich, wie die Beschwerdeerwiderung der Beklagten zu 1 mit Recht hervorhebt, verzichtet. Gleiches gilt für den Zeugen G. , auf dessen Ver- nehmung die Klägerin in dem beim Senat anhängigen Parallelverfahren III ZR 143/10, das in der Vorinstanz zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung mit dem hier vorliegenden Verfahren verbunden war, verzichtet hat. Der Zeuge Dr. K. schließlich ist, worauf die Beschwerdeerwiderung der Beklagten zu 1 zutreffend aufmerksam macht, deshalb nicht vernommen worden, weil die La- dung unter der von der Klägerin angegebenen (Geschäfts-)Adresse nicht zum Erfolg geführt hat - die Ladung ist von der Adressatin mit dem Bemerken zu- rückgeschickt worden, sie selbst sei an dem Verfahren nicht beteiligt und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Zustellung einer persönlichen Ladung des Zeugen an sie erfolge - und anschließende Bemühungen des Gerichts, eine ladungsfähige (Privat-)Adresse des Zeugen zu ermitteln, gescheitert sind. Nachdem sich die Beschwerde jeglicher Ausführungen dazu enthält, warum die Nichtvernehmung des Zeugen gleichwohl verfahrensfehlerhaft (Verstoß gegen 14 - 9 - §§ 286, 373 ff ZPO) gewesen sein oder darin sogar eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs liegen soll, ist eine Zulassung der Revision auch insoweit nicht veranlasst. (2) Soweit die Beschwerde darauf aufmerksam macht, die Rehabilitati- onsklinik der Klägerin wäre im Hinblick auf die ihr möglichen günstigeren Preise wesentlich stärker ausgelastet worden, als es das Berufungsgericht aufgrund der erhobenen Beweise angenommen habe, sieht der Senat ebenfalls keinen Anlass, die Revision zuzulassen. Das Berufungsgericht hat sich mit der insoweit maßgebenden Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 89, 294, 303 f) auseinandergesetzt und zutreffend wiedergegeben, von welchen Auswahlkrite- rien sich die Rehabilitationsträger bei der Zuweisung von Patienten leiten las- sen müssen. Dabei hat es die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsam- keit in ihrem Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung aller zugelassenen Anbieter hervorgehoben. Wenn es den Rehabilitationsträgern im Zusammen- hang mit der Prüfung der Eignung der Einrichtung unter Berücksichtigung der medizinischen Erfordernisse im Einzelfall und der angemessenen Wünsche der Versicherten einen gewissen Beurteilungsspielraum zugebilligt hat und nicht hat unterstellen können, dass eine Klinik unter einer neuen Trägerschaft allein auf- grund eines um 6 % günstigeren Pflegesatzes bis zur Kapazitätsausschöpfung alle Patienten zugewiesen erhalte, ist dies eine an den rechtlichen Maßstäben ausgerichtete tatrichterliche Würdigung, die zu einer Revisionszulassung keinen Anlass gibt. 15 - 10 - d) Auch im Übrigen enthält die angefochtene Entscheidung keine zulas- sungsbegründenden Rechtsfehler. Von einer weitergehenden Begründung wird abgesehen. Schlick Dörr Herrmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.03.2006 - 35 O 20636/04 - OLG München, Entscheidung vom 10.06.2010 - 1 U 2635/06 - 16

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